ANÁLISIS DEL PROYECTO DE LA
REFORMA CONSTITUCIONAL.
Está
por aprobarse la reforma penal en el Congreso de la Unión. Existe ya un proyecto
de decreto que reforma, entre otros, los artículos 16, 17, 18, 19 y 20 de la
Constitución Federal. Tal como está el documento hasta esta fecha, advierto que
tiene varias inconsistencias y contradicciones que espero se corrijan para bien
de los mexicanos.
Resulta
insoslayable hablar entre otros temas del cateo policiaco sin orden judicial,
orden de aprehensión, auto de vinculación a proceso y prisión preventiva.
En
el artículo 16, párrafo Segundo, se establecen los requisitos para librar una
orden de aprehensión; se suprime del texto la palabra acusación y el concepto
cuerpo del delito, que se cambia por hecho delictivo.
Anteriormente
para el dictado de una orden de aprehensión se necesitaba la existencia de una
querella, denuncia o una acusación; esta ultima palabra fue suprimida mediante
una reforma anterior, sin embargo considero que fue un error, ya que existen
dos clases de delitos dependiendo del interés particular o publico, es decir,
los que se persiguen de oficio y los que se necesita una petición de la parte
ofendida, es decir, la querella. Los de oficio pueden darse a conocer al
Ministerio Publico por el propio ofendido con una denuncia, o bien a través de
un tercero, a través de la acusación. En suma, la acusación a pude realizar
cualquier persona ajena al hecho delictivo o bien la propia autoridad que por
primera vez se entere del delito, puesto que la obligación de todo gobernado y
mas de las autoridades poner en conocimiento un hecho delictivo que afecte el interés
público. Por tanto la palabra acusación debería seguir en el nuevo texto
constitucional que se pretende en la reforma.
La
supresión del concepto de cuerpo del delito por hecho delictivo, me parece
correcto pues el primero es un término técnico que a la fecha ni la doctrina
mexicana ni la ley han sacado un criterio uniforme para comprenderlo, y el
concepto hecho delictivo es un término más llano, entendible para todo
ciudadano, tal como lo requiere nuestra Carta Manga.
En
el párrafo que se trata, me llama la atención que se utiliza la palabra
“establecer”, al decir que deberán algunos datos que establezca que se ha
cometido el hecho delictuosa, sin embargo el verbo adecuado sería acreditar y
no establecer. Igual resulta en la palabra inculpar, que refiere al sujeto
activo del delito en la etapa de preinstrucción ante el juez debiendo ser el término
correcto el de indiciado, que es el adecuado para la etapa de averiguación
previa.
Lo
que me llama la atención es que la exigencia de datos para acreditar el hecho
delictivo y la probable comisión o participación del indiciado en el delito, es
la misma para la orden de aprehensión y para el auto de vinculación y proceso, artículo 19, párrafo
primero. Considero que la exigencia debe ser menor en la orden de aprehensión y
menor en el auto de vinculación a proceso, o lo que los respectivos párrafos
deben establecer esta diferencia; así, en la orden de aprehensión se podría
hablar de algunos datos que acrediten el hecho delictuoso y la probable
responsabilidad del indiciado, y en el auto de vinculación a proceso el grado
de exigibilidad debería ser mayor, pues ya podemos contar invariablemente
con la versión del inculpado, de donde
se pueden generar otras pruebas o datos; por lo que en esta etapa procesal
debería establecerse que fueran datos suficientes.
El
párrafo que llama más la atención de la propuesta de reforma del artículo 16 es
el párrafo once, en donde se autoriza a las policías ingresar a los domicilios
sin orden judicial, cuando exista la amenaza actual o inminente a la vida o la
integridad corporal de las personas, así como en el caso de flagrancia cuando
se esté persiguiendo materialmente al inculpado.
Es
inaceptable terminar de tajo con la garantía de inviolabilidad del domicilio,
consagrado en nuestra Constitución y en el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos y en las Convenciones Internacionales de Derechos Humanos.
Ningún
domicilio puede ser violentado sin autorización judicial, aún cuando así se
justifique; por lo que este párrafo por ningún motivo debe ser aceptado tal
como está redactado, pues elimina la autorización judicial, lo que es
inadmisible pues deja en manos de la policía la determinación de entrar a un
domicilio, lo que se prestaría a errores o abusos; lo anterior sin tomar en
cuenta que en el párrafo catorce del mismo artículo 16, reformado se establece
la figura del juez de Control, que resolverá de manera inmediata las
solicitudes de medidas cautelares y providencias precautorias. Máxime que el
párrafo que se comenta ni siquiera contempla como caso excepcional la Delincuencia Organizada
o delitos graves, sino se entiende que es en todos los casos, lo que se prestaría,
insisto, a los abusos policíacos que siempre han existido, y que deberían se
sancionados por las leyes para evitar los excesos.
Es
comprensible que exista la preocupación por parte del Ejecutivo Federal de
acabar con la delincuencia, ante la gran incidencia de delitos de carácter
grave que se cometen en la actualidad, como lo es el secuestro y el
narcotráfico, pero no debe dejarse esta facultad en manos de los policías,
porque la experiencia nos indica que por su ignorancia o falta de valores, son proclives
a incurrir en excesos.
El
acceso a un domicilio sólo podrá realizarse con orden judicial, incluso verbal,
si así se autorizara en el párrafo catorce a los Jueces de control y, en casos
excepcionales, como es el caso de proteger a las víctimas de un secuestro o
detener a un indiciado que se ocultó en un domicilio y acaba de cometer un
delito grave, con evidencias de la flagrancia. No se puede autorizar en todos
los casos, pues en delitos no graves la tendencia es que no se les aplique la
prisión preventiva. No podemos permitir por ejemplo, que si alguien comete el
delito no grave de abuso sexual, tocándole las posaderas a una dama y se oculte
en un domicilio, la policía pueda meterse a la casa a sacarlo si el delito no
amerita prisión preventiva, o alcanza el beneficio de la libertad provisional
baja caución.
Por
otra parte, el párrafo que se trata alude equivocadamente al párrafo cuarto que
refiere a la detención ordenada por el Ministerio Público en caso urgente;
cuando a lo que quiere referirse es a la flagrancia que está en el párrafo
tercero.
El párrafo once debe ser
eliminado o bien, si lo que se quiere es privilegiar el combate a la
delincuencia organizada; el párrafo debe
ser cambiado totalmente y redactado de la siguiente manera:
“EN
CASO DE DELITOS GRAVES, LA POLICÍA SÓLO PODRÁ
INGRESAR A UN DOMICILIO CON AUTORIZACIÓN
JUDICIAL Y CUANDO EXISTA UNA AMENAZA ACTUAL O INMINENTE A LA VIDA O A LA INTEGRIDAD CORPORAL
DE LAS PERSONAS, ASÍ COMO EN EL CASO DE FLAGRANCIA CUANDO SE ESTÁ PERSIGUIENDO
MATERIALMENTE AL INCULPADO. EL EXCESO DE
ESTA FACULTAD POR PARTE DE LA POLICÍA SERÁ SANCIONADO POR LAS LEYES”.
En
el párrafo catorce se establecen las figuras de los jueces de control de
garantías lo que resulta aceptable.
Estos
Jueces resolverán exclusivamente situaciones urgentes para poder combatir el
crimen organizado, como son medidas cautelares y providencias precautorias,
como son las ordenes de aprehensión urgentes, de cateo, las intervenciones a
las comunicaciones, embargos precautorios, o aseguramiento de bienes, etcétera;
así también es acertado darle facultades al Juez para que la expedición de la
orden o autorización sea inmediata, estableciendo que la solicitud y la orden
sea por cualquier medio, es decir por fax, correo electrónico, e incluso vía
telefónica, con asiento escrito de todos los detalles de la solicitud y del
registro de los números telefónicos de donde se habla, de quien lo solicita, si
es el Ministerio Publico, o bien la propia policía, quien deberá tener numero
registrados ante los jueces de control; medidas que deben regularse en la ley
reglamentaria o códigos procesales. Incluso la autorización en los casos de
acceso a domicilios conforme al párrafo once (si es que queda como lo planteo),
que la autorización sea verbal con el registro correspondiente, y en los demás
casos tendrá que ser por escrito y por cualquier medio, la solicitud verbal
deberá ser autorizada a los titulares de las dependencias competentes para
perseguir el delito que señale las leyes secundarias, como los procuradores
generales de justicia y subprocuradores o bien los directores generales de la
policía judicial o ministerial, quienes también tendrán responsabilidad en casos de excesos. No se
puede permitir que la solicitud la haga cualquier comandante de policía, éste
debe consultar a sus superiores por cualquier medio expedito.
Entonces
es necesario mejorar el párrafo, con una adición que señale que en los casos de
autorización de acceder a un domicilio en casos del párrafo once, la
autorización puede ser verbal en casos de urgencia, asentándose todo detalle de
la solicitud y los motivos de la autorización, castigándose los abusos y
excesos.
El párrafo deberá quedar
así:
“LOS
PODERES JUDICIALES CONTARÁN CON JUECES DE CONTROL DE GARANTIAS QUE RESOLVERÁN,
EN FORMA INMEDIATA Y POR CUALQUIER MEDIO, LAS SOLICITUDES DE MEDIDAS
CAUTELARES, PROVIDENCIAS PRECAUTORIAS Y TÉCNICAS DE INVESTIGACIÓN DE LA AUTORIDAD , QUE REQUIERAN
CONTROL JUDICIAL, GARANTIZANDO LOS DERECHOS DE LOS INDICIADOS Y DE LAS VÍCTIMAS
U OFENDIDOS. DEBERÁ EXISTIR UN REGISTRO FEHACIENTE DE TODAS LAS COMUNICACIONES
ENTRE JUECES Y MINISTERIO PÚBLICO Y DEMÁS AUTORIDADES COMPETENTES, EN LOS CASOS A QUE REFIERE EL PÁRRAFO ONCE
DE ÉSTE ARTÍCULO, LA
AUTORIZACIÓN JUDICIAL DEBERA SER ESCRITA, PERO EN CASO DE
URGENCIA PODRÁ SER VERBAL ASENTÁNDOSE POR ESCRITO TODO DETALLE DE LA SOLICITUD Y DE LOS
MOTIVOS DE LA
AUTORIZACIÓN , SIEMPRE Y CUANDO LA SOLICITUD SE HAGA POR
LOS TITULARES DEL MINISTERIO PUBLICO QUE AUTORICEN LAS LEYES”.
Por
último vale la pena comentar lo relativo a la prisión preventiva en la reforma.
Existe
una gran contradicción en el proyecto de reforma, porque por un lado en el articulo 18 se establece que
solo por delitos que tengan pena privativa de libertad personal habrá lugar a
prisión preventiva y por el otro lado en el artículo 19, en su segundo párrafo
se le deja al arbitrio del juez la decisión de privar o no de la libertad personal a los que comenten un delito sin hacer
distingo de los delitos graves y no graves.
Considero
que toda la estructura del segundo párrafo del artículo 19 esta incorrecta,
deficiente y contradictoria.
Entiendo
que lo que se quiere es privilegiar la presunción de inocencia y reducir al
máximo la prisión preventiva; pero en la forma que se establece no es lo
correcto ya que la prisión preventiva es necesaria en delitos graves, como el
homicidio, el secuestro, narcotráfico, delincuencia organizada, etcétera.
La
prisión preventiva debe establecerse atendiendo a la pena del delito que se
trate, es decir, a la pena privativa de libertad, sea grave o no grave; en los
delitos no graves o de menor impacto social, que tengan pena privativa de
libertad personal, debe subsistir la figura de la “liberad provisional bajo
caución solo para asegurar la presencia
o asistencia del procesado al juicio oral, pero ya no para reparar el daño,
porque aún no es culpable. En los delitos graves no debe autorizarse que el
procesado enfrente su proceso en libertad, porque se evadirá de la justicia y
también por proteger a las victimas.
A
ninguna victima le va a agradar ver a su victimario en libertad, cuando lo
detuvieron en flagrancia, y es un delito que amerita prisión y es grave.
La
gravedad del delito la debe calificar la ley secundaria, pero siempre con la
idea de que el catalogo de delitos sea lo más reducido posible, y desaparecer
el actual catalogo que resulta un insulto al principio de presunción de
inocencia.
El
párrafo adicional que propone el Senado, me parece incongruente con el primer
párrafo del artículo 18 constitucional. ¿Qué no solo habrá lugar a prisión
preventiva si el delito merece pena privativa de libertad? ¿ porqué dejarle al
juez la discreción de determinar en que casos el proceso se llevará a cabo con
el procesado detenido aun cundo el delito es grave? Esto propiciaría descontento
social y se desconfiaría del juez, por incapacidad o por corrupción.
¿Por
qué privar de la libertad a un procesado si es que ya cometió con anterioridad
otro delito doloso sin importar la gravedad de los mismos?
La prisión preventiva que se siga determinado
por la pena privativa de libertad que se establezca en la ley, y que no
desaparezca el beneficio de libertad caucional, dependiendo de la gravedad del
delito.
La
reclusión que dependa de la gravedad del delito y no de la voluntad del juez;
sería un arbitrio demasiado amplio que se prestará a la corrupción, en los
jueces deshonestos y peligrarían los jueces honestos.
Si
el delito es grave que el procesado enfrente el juicio en reclusión pero para
esto hay que procurar que el catalogo de delitos graves que disponga el
legislador (no el juez) sea lo mas reducido posible, para respetar el principio
de presunción de inocencia y desahogar las cárceles. En delitos no graves que
tengan pena privativa de libertad que la no reclusión la determine el beneficio
de la libertad provisional bajo caución
(la que no debe garantizar la reparación del daño en su totalidad, porque aun
no se determina su culpabilidad, y porque es por ello que el proceso penal se
toma como medida de prisión para recuperar lo perdido económicamente, cuando
debe ser la sentencia la que obligue a esta situación).
Es
decir debe establecerse en la
Constitución que en todo aquél caso en que el delito tenga
señalada pena privativa de libertad y no sea grave, el juez deberá otorgarle el
beneficio de la libertad provisional bajo caución con la sola condición que
proteste que enfrentara su proceso en libertad
otorgue una garantía mínima para asegurar que no se evadirá a la acción
de la justicia, sin que incluya la reparación del daño, la que deberá ser
reparada hasta sentencia, con la promesa de que si se repara en un tiempo
razonable la pena impuesta se le reducirá hasta en una tercera parte.
Lo
que tenemos actualmente como derecho vigente, no está mal, sólo hay que ajustar
las normas a la reducción de la prisión preventiva, disminuyendo el catálogo de
delitos graves y hacer accesible la libertad provisional bajo caución. El
párrafo propuesto por el senado no debe subsistir
Dejar
en manos del juez la decisión de la prisión preventiva es peligroso para su
integridad personal en delitos graves o delincuencia organizada, puesto que
pueden ser objeto de presiones de la delincuencia organizada, la que le puede
dar a escoger, o agarra dinero o su vida. Indiscutiblemente que bajo este
sistema de libre arbitrio judicial habrá corrupción y se responda en riesgo la
integridad personal de los jueces.
Por
todo lo anterior, considero que el segundo párrafo debe ser sustituido por otro
que regule correctamente la prisión preventiva y la libertad provisional bajo
caución, figura que desaparece en la reforma, pero por copiar modelos
extranjeros que no corresponden a nuestra realidad nacional; dejemos lo bueno
de nuestro sistema penal y adecuémoslo a los juicios orales si se quieren
implantar.
Por
último, en relación a los juicio orales yo considero que no es la solución a nuestros
problemas de delincuencia y de impartición de justicia y que van a acarrear
algunas complicaciones en lo que se adaptan nuestra tradición jurídica, pero
seguramente que ayudaran en algo a dichos problemas, pero será de mayor ayuda
la implantación de los procedimientos alternativos de solución de conflictos.
Ojala
que los Diputados y Senadores del Congreso de la Unión adviertan todas estas
inconsistencias y contradicciones y las corrijan para que la reforma a nuestro
sistema penal sea efectiva y en beneficio de todos los mexicanos.
México, Distrito Federal a 28 de Abril
de 2009
Dr. Ricardo Ojeda Bohórquez.
(Magistrado Federal)
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