BALANCE DE LA REFORMA PENAL EN LA CONSTITUCIÓN.

BALANCE

 DE LA REFORMA PENAL EN LA CONSTITUCION

Dr. Ricardo Ojeda Bohórquez.

Saludos y agradecimientos.

Objetivo de la platica:

El tema es “Balance de la reforma penal en la Constitución”, con el objeto de hacer un análisis de lo positivo y lo negativo de la reforma penal en la Constitución, aprobada ya por la Cámara de Diputados. Se han escuchado muchas voces a favor de la reforma, en el sentido de que ahora si tendremos un sistema acusatorio y adversarial, transparente y público que será más óptimo para una  exacta impartición de justicia, algunas agrupaciones no gubernamentales, algunos académicos, lo celebran. 

Por otro lado, existen otras voces, como las externadas por Don Sergio García Ramírez al decir  “que la reforma es un baso de agua, pero con una gota de veneno”,  o la del Doctor José Luis Soberanes, presidente de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, en el sentido de que “los juicios orales son una tomada de pelo”.

Lo cierto es que con motivo del cambio de gobierno en el año 2000 se realizó una consulta nacional y los mayores reclamos eran precisamente por la deficiencia de nuestro actual sistema de justicia; desde la actuación de la Policía, Ministerio Público y del Poder Judicial, en los Estados en mayor medida. Se enfoco el problema en un sistema corrupto, y en juicios penales lentos y costosos en donde el sentenciado no conoce a su Juez.

El gobierno de Fox propuso los juicios orales, sistema impuesto por países anglosajones como Estados Unidos de Norteamérica y Gran Bretaña, a otros países de Latinoamérica, como Chile, Colombia y Costa Rica; dándose a la tarea de inyectar grandes cantidades de dinero a organizaciones no gubernamentales, como Pro-derecho y otras, para motivar y generar un ánimo positivo hacia este sistema, pagando viajes a Londres, Santiago de Chile y Costa Rica, a magistrados Federales y Locales, para conocimiento del sistema oral. Invitación que se le hizo al Consejo de la Judicatura Federal y de la cual me ví favorecido, acudiendo con un buen grupo de magistrados, a esos países para la observación de los juicios.

Este sistema se quiso implantar por primera vez en la competencia federal, donde el sistema de justicia no es tan criticado; de tal manera que hubo un rechazo generalizado de la propuesta.

Ante ello, las organizaciones no gubernamentales, se fueron a la provincia, haciendo el proselitismo para ese fin, con viajes al extranjero, pagando despachos o académicos que apoyaran esa propuesta; y antes de reformarse la Constitución, se introdujo el sistema oral en los Estados de Nuevo León, Chihuahua, Estado de México y Oaxaca, siendo este último pionero en introducir este sistema, para todos los delitos.

Las preocupaciones siguieron y el gobierno de Felipe Calderón, preocupado más por el avance notorio del crimen organizado, envía una iniciativa de reforma constitucional, dándole mayores facultades a la Policía y al Ministerio Público, al grado tal de proponer el allanamiento policiaco sin orden judicial en caso de flagrancia, esto fue el 9 de marzo de 2007.

El Congreso aprovecho para retomar otras iniciativas de los grupos no gubernamentales, como son las impulsadas por nuestro país vecino y en una negociación Ejecutivo-Congreso, se hace una mezcla y se acepta parte de la reforma de Calderón y la de los juicios Orales, reforma aprobada por  las Cámaras de Diputados y Senadores, eliminando los párrafos nueve y once del artículo 16 de la Constitución, en el que se proponía el allanamiento policíaco sin orden judicial en caso de flagrancia y el acceso a la documentación reservada o confidencial ante la comisión de un delito; por parte del Ministerio Público.

Ya está la minuta que va a circular por la legislatura de los estados; y es a ésta reforma a la que me referiré en algunos aspectos y haremos tan sólo algunos comentarios.

En principio diré que el proyecto de decreto que reforma diversas disposiciones constitucionales, en concreto los artículos 16, 17, 18, 19, 20, 22; fracciones XXI y XXIII del artículo 73; fracción VII del 115; fracción XIII, apartado B del artículo 123, de la Constitución Federal, contiene un texto con algunos párrafos mal redactados y hasta contradictorios, como se los voy a señalar         

ARTÍCULO 16.

(GARANTÍA DE LIBERTAD PERSONAL

Y SUS EXCEPCIONES).

PÁRRAFO SEGUNDO:

“No podrá librarse orden de aprehensión sino por la autoridad judicial y sin que preceda denuncia o querella de un hecho que la ley señale como delito, sancionado con pena privativa de libertad y obren datos que establezcan que se ha cometido ese hecho y que exista la probabilidad de que el indiciado lo cometió o participó en su comisión.

PÁRRAFO TERCERO:

La autoridad que ejecute una orden judicial de aprehensión, deberá poner al inculpado a disposición del juez, sin dilación alguna y bajo su más estricta responsabilidad. La contravención a lo anterior será sancionada por la ley penal.”

Párrafo actual: “No podrá librarse orden de aprehensión sino por la autoridad judicial y sin que preceda denuncia o querella de un hecho que la ley señale como delito, sancionado cuando menos con pena privativa de libertad y existan datos que acrediten el cuerpo del delito y que hagan probable la responsabilidad del indiciado.

COMENTARIO

En primer lugar, se sigue eliminando el término acusación del texto, como lo tenia nuestra Constitución antes del párrafo vigente, es un error ya que existen dos clases de delitos, los que se persiguen de oficio y los que se persiguen a petición de parte, a través de la querella. Los de oficio pueden darse a conocer al Ministerio Público por un tercero, mediante la acusación o bien, por el propio ofendido con su denuncia. En suma, la acusación la puede realizar un tercero o la propia autoridad que por primea vez se enteró del delito. La palabra acusación entonces debe seguir en el texto que se trata y que existía hasta antes de la reforma del texto vigente.

Desaparece cuerpo del delito y se establece el concepto hecho delictivo, considero adecuado que desaparezca un concepto que a la fecha las leyes no han podido definir uniformemente.

Por otra parte, la exigencia de datos que acrediten que se ha cometido el hecho delictivo, la probable comisión o participación del indiciado, debe ser menor a la del dictado del auto de vinculación a proceso, como lo expreso al comentar el artículo 19, párrafo primero, debido a la prontitud del caso y las circunstancias que se presentan en esa primera etapa,  como puede ser el hecho de que no contamos aún con la declaración del inculpado.

En la redacción del párrafo, el término acreditar es más propio que el de establecer, el primero es relativo a la prueba, por lo que hay que cambiarlo; así, el párrafo de que se trata debería quedar así:

“No podrá librarse orden de aprehensión sino por la autoridad judicial y sin que preceda denuncia, acusación o querella de un hecho que la ley señale como delito, sancionado con pena privativa de libertad y obren algunos datos que acrediten que se ha cometido ese hecho y que exista la probabilidad de que el indiciado lo cometió o participó en su comisión.

La autoridad que ejecute una orden judicial de aprehensión, deberá poner al indiciado a disposición del juez, sin dilación alguna y bajo su más estricta responsabilidad. La contravención a lo anterior será sancionada por la ley penal”.

PÁRRAFO CUARTO:

“CUALQUIER PERSONA PUEDE DETENER AL INDICIADO EN EL MOMENTO EN QUE ESTÉ COMETIENDO UN DELITO O INMEDIATAMENTE DESPUÉS DE HABERLO COMETIDO, PONIÉNDOLO SIN DEMORA A DISPOSICIÓN DE LA AUTORIDAD MÁS CERCANA Y ÉSTA CON LA MISMA PRONTITUD, A LA DEL MINISTERIO PÚBLICO. EXISTIRÁ UN REGISTRO INMEDIATO DE LA DETENCIÓN.”

Párrafo Actual: “En los casos de delito flagrante, cualquier persona puede detener al indiciado poniéndolo sin demora a disposición de la autoridad inmediata y esta, con la misma prontitud, a la del ministerio público”.”

COMENTARIO: 

Me parece acertado que se elimine la flagrancia equiparada como hipótesis, para poder detener a una persona, pues no es aceptable que se prive de la libertad al indiciado hasta tres días después de cometido el delito; es correcto, que solamente se deje como supuesto aceptable la flagrancia y la cuasiflagrancia. En este párrafo, sólo debe eliminarse la coma que aparece en la frase “con la misma prontitud, a la del Ministerio Público”.

El párrafo debe quedar como sigue: “

“CUALQUIER PERSONA PUEDE DETENER AL INDICIADO EN EL MOMENTO EN QUE ESTÉ COMETIENDO UN DELITO O INMEDIATAMENTE DESPUÉS DE HABERLO COMETIDO, PONIÉNDOLO SIN DEMORA A DISPOSICIÓN DE LA AUTORIDAD MÁS CERCANA Y ÉSTA CON LA MISMA PRONTITUD A LA DEL MINISTERIO PÚBLICO. EXISTIRÁ UN REGISTRO INMEDIATO DE LA DETENCIÓN.”

PÁRRAFO SEPTIMO:

(ARRAIGO)

“LA AUTORIDAD JUDICIAL, A PETICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO Y TRATÁNDOSE DE DELITOS DE DELINCUENCIA ORGANIZADA, PODRÁ DECRETAR EL ARRAIGO DE UNA PERSONA, CON LAS MODALIDADES DE LUGAR Y TIEMPO QUE LA LEY SEÑALE, SIN QUE PUEDA EXCEDER DE CUARENTA DÍAS, SIEMPRE QUE SEA NECESARIO PARA EL ÉXITO DE LA INVESTIGACIÓN, LA PROTECCIÓN DE PERSONAS O BIENES JURÍDICOS, O CUANDO EXISTA RIESGO FUNDADO DE QUE EL INCULPADO SE SUSTRAIGA A LA ACCIÓN DE LA JUSTICIA. ESTE PLAZO PODRÁ PRORROGARSE, SIEMPRE Y CUANDO EL MINISTERIO PÚBLICO ACREDITE QUE SUBSISTEN LAS CAUSAS QUE LE DIERON ORIGEN. EN TODO CASO, LA DURACIÓN TOTAL DEL ARRAIGO NO PODRÁ EXCEDER LOS OCHENTA DÍAS.”

(No hay Párrafo actual.)

COMENTARIO:

El arraigo es un acto privativo de la libertad personal, aun cuando esa restricción se lleve a cabo en lugares que no estén destinados a la prisión de las personas. La Suprema Corte ha declarado inconstitucional el arraigo (acción de inconstitucionalidad 20/2003.- Tesis P. XXII/2006, Novena Época, Pleno, S.J.F., pág. 1170. Registro No. 176030), por la razón de que la figura no está contemplada en la constitución vigente. Ahora lo que se pretende es establecer esta figura en la Constitución de manera excepcional en los casos de delincuencia organizada, para eliminar el vicio de inconstitucionalidad que advirtió la Corte y sólo éstos, lo que me parece aceptable dadas las condiciones sociales que vivimos actualmente con el crimen organizado. Sin embargo, la finalidad del arraigo propuesto, es el éxito de la investigación, la protección de personas o bienes jurídicos o el riesgo fundado de que el “inculpado” se sustraiga a la acción de la justicia, por lo que el plazo del arraigo debe ser acorde a esas finalidades, y la que pudiera necesitar más tiempo de la presencia del indiciado es la instauración de la investigación, averiguación previa; sin embargo, cuarenta días es un plazo excesivo para tal efecto, puesto que, aun cuando se trata de delincuencia organizada, con una policía eficaz en tres o cuatro semanas se puede resolver el caso e integrar una averiguación con alguien arraigado; de tal manera que el plazo máximo en su caso debería ser de treinta días, con opción a una sola prórroga por el mismo tiempo en caso necesario y excepcional. En ninguna otra circunstancia debe aceptarse el arraigo, sólo en delincuencia organizada y con las sanciones consecuentes ante los excesos, ya que el arraigo no deja de ser un acto privativo de libertad personal.

En el párrafo que se trata, no se establece la obligación del Ministerio Público de acreditar la necesidad del arraigo ante la autoridad judicial, por lo menos de manera indiciaria, el juez debe tener indicios de que el arraigado probablemente está involucrado en la comisión de un delito de delincuencia organizada, o que exista la necesidad de protección de bienes o personas o la posible intención del indiciado  de evadir la justicia. Así, lo que debe estipularse que el arraigo puede conceder siempre y cuando se acredite por lo menos presuntivamente la necesidad del mismo, en atención a las finalidades planteadas en el texto constitucional.

Por último, el término inculpado, señalado en el párrafo que se comenta, teóricamente se le otorga al sujeto activo del delito en la etapa de preinstrucción ante el Juez, por lo que debe cambiarse por el diverso término “indiciado” que es el que corresponde a la etapa de Averiguación Previa.

El párrafo debería quedar así:

LA AUTORIDAD JUDICIAL, A PETICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO Y TRATÁNDOSE DE DELITOS DE DELINCUENCIA ORGANIZADA, PODRÁ DECRETAR EL ARRAIGO DE UNA PERSONA, CON LAS MODALIDADES DE LUGAR Y TIEMPO QUE LA LEY SEÑALE, SIN QUE PUEDA EXCEDER DE TREINTA DÍAS, SIEMPRE QUE SE ACREDITE LA NECESIDAD DE LA MEDIDA PARA EL ÉXITO DE LA INVESTIGACIÓN, LA PROTECCIÓN DE PERSONAS O BIENES JURÍDICOS, O CUANDO EXISTA RIESGO FUNDADO DE QUE EL INDICIADO SE SUSTRAIGA A LA ACCIÓN DE LA JUSTICIA. ESTE PLAZO PODRÁ PRORROGARSE, SIEMPRE Y CUANDO EL MINISTERIO PÚBLICO ACREDITE QUE SUBSISTEN LAS CAUSAS QUE LE DIERON ORIGEN. EN TODO CASO, LA DURACIÓN TOTAL DEL ARRAIGO NO PODRÁ EXCEDER LOS SESENTA DÍAS. 

NOTA: De considerarse que los términos para el arraigo, de cuarenta y ochenta días, son los idóneos, que se queden en el texto, tal como están.

PÁRRAFO OCTAVO:

“POR DELINCUENCIA ORGANIZADA SE ENTIENDE UNA ORGANIZACIÓN DE HECHO DE TRES O MÁS PERSONAS, PARA COMETER DELITOS EN FORMA PERMANENTE O REITERADA, EN LO TÉRMINOS DE LA LEY DE LA MATERIA.”

(No hay Párrafo actual.)

COMENTARIO:

Se pretende definir el concepto de delincuencia organizada en la Constitución, cuando la teoría lo ha definido, pero más aún la ley correspondiente también lo hace. Es innecesario este párrafo, pues la Constitución no debe de ocuparse de estos temas, para eso está la ley secundaria. Debe suprimirse el párrafo. Algunos opinan que es necesario que la Constitución la defina para evitar abusos, pues la Ley secundaria es más fácil de reformarla y cambiar los conceptos.

PÁRRAFO NOVENO (SUPRIMIDO)

“EN LOS CASOS DE DELINCUENCIA ORGANIZADA, EL MINISTERIO PÚBLICO DE LA FEDERACIÓN, AUTORIZADO EN CADA CASO POR EL PROCURADOR GENERAL DE LA REPÚBLICA TENDRÁ ACCESO DIRECTO A LA DOCUMENTACIÓN FISCAL, FINANCIERA, FIDUCIARIA, BURSÁTIL, ELECTORAL Y AQUELLA QUE POR LEY TENGA CARÁCTER RESERVADO O CONFIDENCIAL, CUANDO SE ENCUENTRE RELACIONADA CON LA INVESTIGACIÓN DEL DELITO, SIEMPRE CON AUTORIZACIÓN JUDICIAL PREVIA.”

COMENTARIO

El Ministerio Público es la institución y el Procurador General de la República su representante; sin embargo, la institución del Ministerio Público tiene como característica de ser única e indivisible, de tal manera que la facultad debe otorgarse a la institución, incluyendo desde luego a todos los agentes investigadores, subprocuradores y procuradores; la ley secundaria debe señalar en todo caso qué funcionario hará uso de esa facultad.

En el párrafo que se trata, existen inexplicablemente dos autorizaciones, la del procurador y la judicial, la del procurador resulta innecesaria; solamente la autoridad judicial debe autorizar esa facultad al Ministerio Público y en los casos excepcionales que se señalen, con la debida acreditación a través de indicios suficientes.

La facultad se le otorga únicamente al Ministerio Público Federal, cerrándose la posibilidad de que la ley secundaria le pueda otorgar ésta también al Ministerio Público de cada Estado de la República que auxilie al combate de la delincuencia organizada. En la Constitución no se le otorga facultad exclusiva a la Federación para el combate de la delincuencia organizada; por lo que debe de señalarse a las instituciones pero no al fuero federal o local, esto en su caso corresponde a la ley secundaria.

En todo caso, debe ser el juez quien autorice el acceso a la documentación, siempre que se pruebe por lo menos de manera indiciaria que se encuentra relacionada con la investigación del delito de delincuencia organizada exclusivamente. Esto para evitar los abusos.

El párrafo tratado debe cambiarse en su redacción y, en todo caso, debería quedar  así:   

“EN LOS CASOS DE DELINCUENCIA ORGANIZADA, LA AUTORIDAD JUDICIAL COMPETENTE, PODRÁ AUTORIZAR AL MINISTERIO PÚBLICO PARA QUE TENGA ACCESO DIRECTO A LA DOCUMENTACIÓN FISCAL, FINANCIERA, FIDUCIARIA, BURSÁTIL, ELECTORAL Y AQUELLA QUE POR LEY TENGA CARÁCTER DE RESERVADO O CONFIDENCIAL CUANDO SE ACREDITE QUE SE ENCUENTRE RELACIONADA CON LA INVESTIGACIÓN DEL DELITO.”

PÁRRAFO ONCE

(SUPRIMIDO)

(INGRESO DE LA POLICÍA AL DOMICILIO)

“LA POLICÍA PODRÁ INGRESAR SIN ORDEN JUDICIAL A UN DOMICILIO, CUANDO EXISTA UNA AMENAZA ACTUAL O INMINENTE A LA VIDA O A LA INTEGRIDAD CORPORAL DE LAS PERSONAS, ASÍ COMO EN EL CASO DE FLAGRANCIA, CUANDO SE ESTÉ PERSIGUIENDO MATERIALMENTE AL INCULPADO, EN LOS TÉRMINOS DEL PÁRRAFO CUARTO DE ESTE ARTÍCULO, DEBIENDO INFORMAR DE INMEDIATO A LA AUTORIDAD COMPETENTE”.

COMENTARIO:

Es inaceptable terminar de tajo con la garantía de inviolabilidad del domicilio, consagrado en nuestra Constitución, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en las Convenciones Internacionales de Derechos Humanos.

Ningún domicilio puede ser violentado sin autorización judicial, aun cuando así se justifique; por lo que este párrafo por ningún motivo debe ser aceptado tal como está redactado, ya que elimina la autorización judicial, lo que es inadmisible, pues deja en manos de la policía la determinación de entrar a un domicilio, lo cual se prestaría a errores o abusos; lo anterior, sin tomar en cuenta que en el párrafo catorce del mismo artículo 16 reformado, se establece la figura del juez de control, que resolverá de manera inmediata las solicitudes de medidas cautelares y providencias precautorias. Máxime que el párrafo que se comenta ni siquiera contempla como caso excepcional la Delincuencia Organizada o delitos graves, sino se entiende que es en todos los casos, lo cual se prestaría, insisto, a los abusos policíacos que siempre han existido y que deberían ser sancionados por las leyes.

Es comprensible que exista la preocupación por parte del Ejecutivo Federal de acabar con la delincuencia, ante la gran incidencia de delitos de carácter grave que se cometen en la actualidad, como lo es el secuestro y el narcotráfico, pero no debe dejarse esta facultad en manos de los policías, porque la experiencia nos indica que por su ignorancia o falta de valores, son proclives a incurrir en  excesos.

El acceso policiaco a un domicilio sólo debe realizarse con orden judicial, siempre pro escrito, si así se autorizara en el párrafo catorce a los jueces de control y, en casos excepcionales, como es el de proteger a las víctimas de un secuestro o detener a un indiciado que se ocultó en un domicilio y acaba de cometer un delito grave, con evidencias de la flagrancia. No se puede autorizar en todos los casos, pues en delitos no graves la tendencia es que no se les aplique la prisión preventiva. No podemos permitir por ejemplo, que si alguien comete el delito no grave de abuso sexual, tocándole las posaderas a una dama y se oculte en un domicilio, la policía pueda meterse a la casa a sacarlo, si el delito no amerita prisión preventiva o alcanza el beneficio de la libertad provisional bajo caución.

Por otra parte, el párrafo que se trata alude equivocadamente al párrafo cuarto que refiere a la detención ordenada por el Ministerio Público en caso urgente; cuando pareciera que a lo que quiere referirse, es a la flagrancia que está en el párrafo tercero.

El párrafo once debe ser eliminado o bien, si lo que se quiere es privilegiar el combate a la delincuencia organizada,  el párrafo debe ser cambiado totalmente y redactado de la siguiente manera:

“EN CASO DE DELITOS GRAVES, LA POLICÍA SÓLO PODRÁ INGRESAR A UN DOMICILIO CON AUTORIZACIÓN JUDICIAL Y POR ESCRITO, CUANDO EXISTA UNA AMENAZA ACTUAL O INMINENTE A LA VIDA O A LA INTEGRIDAD CORPORAL DE LAS PERSONAS, ASÍ COMO EN EL CASO DE FLAGRANCIA CUANDO SE ESTÁ PERSIGUIENDO MATERIALMENTE AL INCULPADO. EL EXCESO DE ESTA FACULTAD POR PARTE DE LA POLICÍA SERÁ SANCIONADO POR LAS LEYES”.

PÁRRAFO ONCE

(INVIOLABILIDAD DE LAS COMUNICACIONES)

“LAS COMUNICACIONES PRIVADAS SON INVIOLABLES. LA LEY SANCIONARÁ PENALMENTE CUALQUIER ACTO QUE ATENTE CONTRA LA LIBERTAD Y PRIVACÍA DE LAS MISMAS, EXCEPTO CUANDO SEAN APORTADAS DE FORMA VOLUNTARIA POR ALGUNO DE LOS PARTICULARES QUE PARTICIPEN EN ELLAS. EL JUEZ VALORARÁ EL ALCANCE DE ÉSTAS, SIEMPRE Y CUANDO CONTENGAN INFORMACIÓN RELACIONADA CON LA COMISIÓN DE UN DELITO. EN NINGÚN CASO SE ADMITIRÁN COMUNICACIONES QUE VIOLEN EL DEBER DE CONFIDENCIALIDAD QUE ESTABLEZCA LA LEY.”

COMENTARIO

Admitir que cualquier particular que participe en una comunicación, violente la garantía o el derecho a la intimidad, sin ser sancionado, es inaceptable.

Sólo debiera excluirse de sanción al que participe en una comunicación, y en el caso de que esté siendo víctima de un delito; pero en la forma en que está redactado el párrafo de que se trata, lo excluye de sanción en cualquier caso.

A los terceros que violen el derecho a la intimidad debe sancionárseles, salvo que tengan facultades de hacerlo, por perseguir el delito u otras razones de seguridad nacional y exista autorización judicial.

El párrafo debería quedar así:

“LAS COMUNICACIONES PRIVADAS SON INVIOLABLES.

LA LEY SANCIONARÁ PENALMENTE CUALQUIER ACTO QUE ATENTE CONTRA LA LIBERTAD Y PRIVACÍA DE LOS MISMOS, EXCEPTO CUANDO SEAN REALIZADAS Y APORTADAS DE FORMA VOLUNTARIA POR ALGUNO DE LOS PARTICULARES QUE PARTICIPEN EN ELLAS Y CONTENGAN INFORMACIÓN RELACIONADA CON LA COMISIÓN DE UN DELITO. EL JUEZ VALORARA LA AUTENTICIDAD Y EL ALCANCE DE ÉSTOS. EN NINGÚN CASO SE ADMITIRÁN COMUNICACIONES QUE VIOLEN EL DEBER DE CONFIDENCIALIDAD QUE ESTABLEZCA LA LEY.”

PÁRRAFO 13

(JUECES DE CONTROL)

“LOS PODERES JUDICIALES CONTARAN CON JUECES DE CONTROL QUE RESOLVERÁN, EN FORMA INMEDIATA, POR CUALQUIER MEDIO, LAS SOLICITUDES DE MEDIDAS CAUTELARES, PROVIDENCIAS PRECAUTORIAS Y TÉCNICAS DE INVESTIGACIÓN DE LA AUTORIDAD, QUE REQUIERAN CONTROL JUDICIAL, GARANTIZANDO LOS DERECHOS DE LOS INDICIADOS Y DE LAS VÍCTIMAS U OFENDIDOS. DEBERÁ EXISTIR UN REGISTRO FEHACIENTE DE TODAS LAS COMUNICACIONES ENTRE JUECES Y MINISTERIO PÚBLICO Y DEMÁS AUTORIDADES COMPETENTES”.

COMENTARIO

(Atendiendo al anterior comentario del párrafo once es pertinente señalar lo siguiente en relación al catorce).

Es acertado que existan jueces de control de garantías, que resuelvan exclusivamente situaciones urgentes para poder combatir el crimen organizado, como son: medidas cautelares y providencias precautorias, por ejemplo las órdenes de aprehensión urgentes, de cateo, las intervenciones a las comunicaciones, embargos precautorios, o aseguramiento de bienes, etcétera; así también, es acertado darle facultades al juez para que la expedición de la orden o autorización sea inmediata, estableciendo que la solicitud y la orden sea por cualquier medio, es decir, por fax, correo electrónico, etcétera, con asiento escrito de todos los detalles de la solicitud y del registro de los números telefónicos de dónde se habla, de quién lo solicita, si es el Ministerio Público, o bien, la propia policía, deberá tener los números telefónicos registrados ante los jueces de  control; medidas que deben regularse en la ley reglamentaria o códigos procesales.

Esta disposición deben tomarla y acatarla de inmediato las legislaturas de los Estados para crear sus jueces de control.

Entonces es necesario mejorar el párrafo, con una adición que señale que en los casos de autorización de acceder a un domicilio en casos del párrafo once, la solicitud puede ser verbal en casos de urgencia, asentándose todo detalle de la solicitud y los motivos de la autorización, castigándose los abusos y excesos.

El párrafo debería quedar así:

“LOS PODERES JUDICIALES CONTARÁN CON JUECES DE CONTROL DE GARANTÍAS QUE RESOLVERÁN, POR ESCRITO, EN FORMA INMEDIATA Y POR CUALQUIER MEDIO, LAS SOLICITUDES DE MEDIDAS CAUTELARES, PROVIDENCIAS PRECAUTORIAS Y TÉCNICAS DE INVESTIGACIÓN DE LA AUTORIDAD, QUE REQUIERAN CONTROL JUDICIAL, GARANTIZANDO LOS DERECHOS DE LOS INDICIADOS Y DE LAS VÍCTIMAS U OFENDIDOS. DEBERÁ EXISTIR UN REGISTRO FEHACIENTE DE TODAS LAS COMUNICACIONES ENTRE JUECES Y MINISTERIO PÚBLICO Y DEMÁS AUTORIDADES COMPETENTES.

ARTÍCULO 17

(PROCEDIMIENTOS ALTERNATIVOS)

PÁRRAFO TERCERO

“LAS LEYES PREVERÁN MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS. EN LA MATERIA PENAL REGULARÁN SU APLICACIÓN, ASEGURARÁN LA REPARACIÓN DEL DAÑO Y ESTABLECERÁN LOS CASOS EN LOS QUE SE REQUERIRÁ SUPERVISIÓN JUDICIAL.”

COMENTARIO:

Considero que para terminar con el problema de los procesos tardados y complicados, el remedio son los procedimientos alternativos de solución de controversias y no tanto los juicios orales copiados del extranjero. El párrafo me parece correcto; sin embargo, la palabra "mecanismos", no me parece adecuado, ya que corresponde más bien a la rama de la ingeniería y no a la del derecho, sería más correcto poner la palabra “procedimientos”.

El párrafo quedaría así:

 “Las leyes preverán procedimientos alternativos de solución de controversias. En la materia penal regularán su aplicación, asegurarán la reparación del daño y establecerán los casos en los que se requerirá supervisión judicial.”

PÁRRAFO CUARTO

“LAS SENTENCIAS QUE PONGAN FIN A LOS PROCEDIMIENTOS ORALES DEBERÁN SER EXPLICADAS EN AUDIENCIA PÚBLICA PREVIA CITACIÓN DE LAS PARTES.”

COMENTARIO

No es muy claro el párrafo a que sentencias se refiere, si las que se dicten en los procedimientos alternativos de solución de controversias o a la de los juicios orales establecidos en el artículo 20 constitucional de esta reforma. Yo entiendo que se refiere a los primeros porque el párrafo anterior los menciona, pues en los segundos el dictado y la notificación de las sentencias se regulan de otra manera, por existir el registro escrito. Además las sentencias no se explican, se da a conocer o se notifican.

Considero que este párrafo debe suprimirse; pero si se insiste en que se quede,  debería decir así:

 “Las sentencias que pongan fin a los procedimientos alternativos de solución de controversias deberán ser notificadas en audiencia publica previa citación de las partes”.

O bien en punto seguido al párrafo tercero, decir: “Las sentencias que se dicten en estos procedimientos deberán ser explicadas en audiencia pública previa citación de las partes”.

PÁRRAFO SEXTO

(DEFENSORÍA PÚBLICA)

“LA FEDERACIÓN, LOS ESTADOS Y EL DISTRITO FEDERAL GARANTIZARÁN LA EXISTENCIA DE UN SERVICIO DE DEFENSORÍA PÚBLICA DE CALIDAD PARA LA POBLACIÓN Y ASEGURARÁN LAS CONDICIONES PARA UN SERVICIO PROFESIONAL DE CARRERA PARA LOS DEFENSORES. LAS PERCEPCIONES DE LOS DEFENSORES NO PODRÁN SER INFERIORES A LAS QUE CORRESPONDAN A LOS AGENTES DEL MINISTERIO PÚBLICO.”

COMENTARIO

Me parece espléndida la disposición; sin embargo, la cuestión de igualdad de las percepciones con el Ministerio Público no debe establecerse en la Constitución, pues no es garantía para el gobernado, sino una prerrogativa para el defensor público, por lo que debe suprimirse esa parte y establecerse, en su caso, en la ley secundaria.

El párrafo debe quedar así:

 “La Federación, los Estados y el Distrito Federal garantizarán la existencia de un servicio de defensoría pública de calidad para la población y asegurarán las condiciones para un servicio profesional de carrera para los defensores”.

ARTÍCULO 18

(PRISIÓN PREVENTIVA)

PÁRRAFO PRIMERO

“SÓLO POR DELITO QUE MEREZCA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD HABRÁ LUGAR A PRISIÓN PREVENTIVA. EL SITIO DE ÉSTA SERÁ DISTINTO DEL QUE SE DESTINARE PARA LA EXTINCIÓN DE LAS PENAS Y ESTARÁN COMPLETAMENTE SEPARADOS”.

Párrafo Actual: “Sólo por delito que merezca pena corporal habrá lugar a prisión preventiva. El sitio de ésta será distinto del que se destinare para la extinción de las penas y estarán completamente separados.”

COMETARIO

Establece la prisión preventiva para aquellos delitos que ameriten pena privativa de libertad, cambiando el concepto “pena corporal”, lo que es más adecuado; sin embargo, la disposición se contradice con el artículo 19, segundo párrafo, ya que ahí se deja al arbitrio del juez que la determine como se explica más adelante.

ARTÍCULO 19

(AUTO DE VINCULACIÓN A PROCESO)

PRIMER PÁRRAFO

“NINGUNA DETENCIÓN ANTE AUTORIDAD JUDICIAL PODRÁ EXCEDER DEL PLAZO DE SETENTA Y DOS HORAS, A PARTIR DE QUE EL INDICIADO SEA PUESTO A SU DISPOSICIÓN, SIN QUE SE JUSTIFIQUE CON UN AUTO DE VINCULACIÓN A PROCESO EN EL QUE SE EXPRESARÁ: EL DELITO QUE SE IMPUTE AL ACUSADO, EL LUGAR, TIEMPO Y CIRCUNSTANCIAS DE EJECUCIÓN, ASÍ COMO LOS DATOS QUE ESTABLEZCAN QUE SE HA COMETIDO UN HECHO QUE LA LEY SEÑALE COMO DELITO Y QUE EXISTA LA PROBABILIDAD DE QUE EL INDICIADO LO COMETIÓ O PARTICIPÓ EN SU COMISIÓN.”

Párrafo Actual: “Ninguna detención ante autoridad judicial podrá exceder del plazo de setenta y dos horas, a partir de que el indiciado sea puesto a su disposición, sin que se justifique con un auto de formal prisión en el que se expresarán: el delito que se impute al acusado; el lugar, tiempo y circunstancias de ejecución, así como los datos que arroje la averiguación previa, los que deberán ser bastantes para comprobar el cuerpo del delito y hacer probable la responsabilidad del indiciado.”

COMENTARIO:

Los cambios en los conceptos "auto de formal prisión" por "vinculación a proceso" y "cuerpo del delito" por "hecho delictivo", me parecen acertados, pues lo que se pretende con la reforma al eliminar el concepto auto de formal prisión, es reducir la prisión preventiva y privilegiar el principio de presunción de inocencia y, por otra parte, el concepto cuerpo del delito es muy técnico y el lenguaje constitucional tiene que ser llano, entendible para cualquier ciudadano.

Sin embargo, el grado de acreditación del hecho delictivo y responsabilidad penal en esta etapa procesal es el mismo que en la anterior, es decir, para el dictado de la orden de aprehensión, cuando debería ser mayor el grado de acreditación en la etapa posterior, en el dictado del auto de “vinculación a proceso”, pues es el que fija la litis en el juicio penal; en cambio la orden de aprehensión sólo sujeta al indiciado temporalmente a una etapa de preinstrucción con opción a objetar pruebas y desmentir la acusación existente.

No es lo mismo establecer que acreditar, por lo que debe cambiarse el término establecer, puesto que el objeto de la prueba es acreditar. 

Así, para la orden de aprehensión (párrafo segundo del artículo 16), debería decir “y obren algunos datos que acrediten que se ha cometido el hecho delictivo”, y para el auto de vinculación a proceso señalar que los datos deberán ser suficientes para acreditar el hecho delictivo y hacer probable que el inculpado lo cometió o participó en su comisión.

La doctrina mexicana del derecho procesal penal, ha señalado una denominación del sujeto activo para cada etapa procesal: indiciado para la averiguación previa, inculpado para la preinstrucción, procesado para la instrucción, acusado para el juicio, sentenciado para el que ya tiene sentencia, reo para el que está compurgando la pena y reo rematado para el que terminó de compurgarla. De tal manera que el término indiciado y acusado teóricamente no es el adecuado para la preinstrucción, ya que en esta etapa se le otorga el de inculpado y para evitar una inconsistencia con la tradicional doctrinal mexicana debe corregirse.

La palabra "establezcan" debe ser cambiada por "acrediten suficientemente."

Así el párrafo segundo del artículo 16 debería quedar como ya se dijo:

“NO PODRÁ LIBRARSE ORDEN DE APREHENSIÓN SINO POR LA AUTORIDAD JUDICIAL Y SIN QUE PRECEDA DENUNCIA O QUERELLA DE UN HECHO QUE LA LEY SEÑALE COMO DELITO, SANCIONADO CON PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD Y OBREN ALGUNOS DATOS QUE ACREDITEN QUE SE HA COMETIDO ESE HECHO Y QUE EXISTA LA PROBABILIDAD DE QUE EL INDICIADO LO COMETIÓ O PARTICIPÓ EN SU COMISIÓN.
LA AUTORIDAD QUE EJECUTE UNA ORDEN JUDICIAL DE APREHENSIÓN, DEBERÁ PONER AL INDICIADO A DISPOSICIÓN DEL JUEZ, SIN DILACIÓN ALGUNA Y BAJO SU MÁS ESTRICTA RESPONSABILIDAD. LA CONTRAVENCIÓN A LO ANTERIOR SERÁ SANCIONADA POR LA LEY PENAL.”

El primer párrafo del artículo 19 debería quedar así:

“NINGUNA DETENCIÓN ANTE AUTORIDAD JUDICIAL PODRÁ EXCEDER DEL PLAZO DE SETENTA Y DOS HORAS, A PARTIR DE QUE EL INDICIADO SEA PUESTO A SU DISPOSICIÓN, SIN QUE SE JUSTIFIQUE CON UN AUTO DE VINCULACIÓN A PROCESO EN EL QUE SE EXPRESARÁ: EL DELITO QUE SE IMPUTE AL INCULPADO; EL LUGAR, TIEMPO Y CIRCUNSTANCIAS DE EJECUCIÓN, ASÍ COMO LOS DATOS SUFICIENTES QUE ACREDITEN QUE SE HA COMETIDO UN HECHO QUE LA LEY SEÑALE COMO DELITO Y QUE EXISTA LA PROBABILIDAD DE QUE EL INCULPADO LO COMETIÓ O PARTICIPÓ EN SU COMISIÓN”.

SEGUNDO PÁRRAFO

(PRISIÓN PREVENTIVA)

“EL MINISTERIO PÚBLICO SÓLO PODRÁ SOLICITAR AL JUEZ LA PRISIÓN PREVENTIVA CUANDO OTRAS MEDIDAS CAUTELARES NO SEAN SUFICIENTES PARA GARANTIZAR LA COMPARECENCIA DEL IMPUTADO EN EL JUICIO, EL DESARROLLO DE LA INVESTIGACIÓN, LA PROTECCIÓN DE LA VÍCTIMA, DE LOS TESTIGOS O DE LA COMUNIDAD, ASÍ COMO CUANDO EL IMPUTADO ESTÉ SIENDO PROCESADO O HAYA SIDO SENTENCIADO PREVIAMENTE POR LA COMISIÓN DE UN DELITO DOLOSO. EL JUEZ ORDENARÁ LA PRISIÓN PREVENTIVA, OFICIOSAMENTE, EN LOS CASOS DE DELINCUENCIA ORGANIZADA, HOMICIDIO DOLOSO, VIOLACIÓN, SECUESTRO, DELITOS COMETIDOS CON MEDIOS VIOLENTOS COMO ARMAS Y EXPLOSIVOS, ASÍ COMO DELITOS GRAVES QUE DETERMINE LA LEY EN CONTRA DE LA SEGURIDAD DE LA NACIÓN, EL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD Y DE LA SALUD.”

COMENTARIO

Considero que toda la estructura del segundo párrafo del artículo 19 está incorrecta, deficiente y contradictoria.

Entiendo que lo que se quiere es privilegiar la presunción de inocencia y reducir al máximo la prisión preventiva; pero la forma en que se establece no es la correcta, ya que la prisión preventiva es necesaria en delitos graves, como el homicidio, el secuestro, narcotráfico, delincuencia organizada, etcétera.

La prisión preventiva debe establecerse, tal como se propone en el artículo 18,  atendiendo a la pena del delito que se trate, es decir, a la pena privativa de libertad, sea grave o no grave; en los delitos no graves o de menor impacto social, que tengan pena privativa de libertad personal, debe subsistir la figura de la “liberad provisional bajo caución sólo para asegurar  la presencia o asistencia del procesado al juicio oral, pero ya no para reparar el daño, porque aún no es culpable. En los delitos graves no debe autorizarse que el procesado enfrente su proceso en libertad, porque se evadirá de la justicia, además que también se debe proteger a las víctimas.

A ninguna víctima le va a agradar ver a su victimario en libertad, cuando lo detuvieron en flagrancia, y es un delito que amerita prisión y es grave. 

La gravedad del delito la debe calificar la ley secundaria, pero siempre con la idea de que el catálogo de delitos sea lo más reducido posible y desaparecer el actual catálogo que resulta un insulto al principio de presunción de inocencia.

El párrafo adicional que propone el Senado, me parece incongruente con el primer párrafo del artículo 18 constitucional. ¿Qué no sólo habrá lugar a prisión preventiva si el delito merece pena privativa de libertad?, ¿Por qué dejarle al juez la discreción de determinar en qué casos el proceso se llevará a cabo con el procesado detenido, aun cuando el delito es grave?. Esto propiciaría descontento social y desconfianza en el juez, por incapacidad o por corrupción.

¿Por qué privar de la libertad a un procesado si es que ya cometió con anterioridad otro delito doloso, sin importar la gravedad de los mismos?

Así, propongo que la  prisión preventiva se siga determinado con base en la pena privativa de libertad establecida en la ley, y que no desaparezca el beneficio de libertad caucional, dependiendo de la no gravedad del delito.

La ley debe señalar en que delitos (graves) habrá lugar a prisión preventiva.

Por ello, la reclusión debe depender de la gravedad del delito y no de la voluntad del juez; lo contrario representaría un arbitrio demasiado amplio, que se prestaría a la corrupción en los jueces deshonestos y peligrarían las vidas de los jueces honestos.

Si el delito es grave, debe establecerse que el procesado enfrente el juicio en reclusión, pero para esto hay que procurar que el catálogo de delitos graves que disponga el legislador (no el juez) sea lo mas reducido posible, para respetar el principio de presunción de inocencia y desahogar las cárceles. En delitos no graves que tengan pena privativa de libertad que la no reclusión la determine el beneficio de la libertad provisional bajo caución (caución que no debe garantizar la reparación del daño en su totalidad, como se hace actualmente, porque aun no se determina su culpabilidad; es por ello que el proceso penal se ha tomado como medida de prisión para recuperar lo perdido económicamente, cuando debe ser la sentencia la que obligue a esta situación).

Es decir, debe establecerse en la Constitución que en todo aquél caso en que el delito tenga señalada pena privativa de libertad y no sea grave, el juez deberá concederle el beneficio de la libertad provisional bajo caución con la sola condición de que proteste que enfrentara su proceso en libertad, otorgando una garantía mínima para asegurar que no se evadirá de la acción de la justicia y, sin que incluya la reparación del daño, la que deberá ser exigida hasta sentencia, con la promesa de que si se repara en un tiempo razonable la pena impuesta se le reducirá hasta en una tercera parte.

Lo que tenemos actualmente como derecho vigente, no está mal, sólo hay que ajustar las normas a la reducción de la prisión preventiva, disminuyendo el catálogo de delitos graves y hacer accesible la libertad provisional bajo caución. El párrafo propuesto por el Senado no debe subsistir.

Como  ya dije, dejar en manos del juez la decisión de la prisión preventiva es peligroso para su integridad personal en delitos graves o delincuencia organizada, puesto que pueden ser objeto de presiones por parte de las mafias, la que le dará a escoger, o tomar dinero o su vida. Indiscutiblemente que bajo este sistema de libre arbitrio judicial, habrá corrupción y se pondrá en riesgo la integridad personal de los jueces.

Por todo lo anterior, considero que el segundo párrafo debe ser sustituido por otro que regule correctamente la prisión preventiva y la libertad provisional bajo caución, figura que desaparece en la reforma, debido a la costumbre de copiar modelos extranjeros que no corresponden a nuestra realidad nacional; dejemos lo bueno de nuestro sistema penal y adecuémoslo a los juicios orales si es que se quieren implantar.

Propongo el siguiente párrafo para sustituir al comentado:

“TAN LUEGO SE PONGA A DISPOSICIÓN DE LA AUTORIDAD JUDICIAL AL DETENIDO, EL JUEZ,  DE OFICIO, LE CONCEDERÁ EL BENEFICIO DEL LIBERTAD PROVISIONAL, SIEMPRE Y CUANDO NO SE TRATE DE DELITO GRAVE Y OTORGUE UNA CAUCIÓN RAZONABLE, EN CUALQUIERA DE LAS FORMAS QUE ESTABLEZCA LA LEY, QUE GARANTICE QUE ESTARÁ A DISPOSICIÓN DEL JUEZ PARA LA CONTINUACIÓN DEL PROCEDIMIENTO Y QUE DE RESULTAR RESPONSABLE CUMPLIRÁ CON SU SENTENCIA. LA CAUCIÓN NO COMPRENDERÁ LA REPARACIÓN DEL DAÑO, Y EL JUEZ SIEMPRE PRIVILEGIARA LA LIBERTAD DEL INCULPADO."

"LA LEY ESTABLECERÁ LOS ÚNICOS CASOS EN QUE EL DELITO SE CONSIDERARA GRAVE. SIEMPRE SERÁN GRAVES LOS DELITOS DE DELINCUENCIA ORGANIZADA, HOMICIDIO DOLOSO, VIOLACIÓN, SECUESTRO, DELITOS COMETIDITOS CON MEDIOS VIOLENTOS, COMO ARMAS Y EXPLOSIVOS, Y AQUELLOS QUE ATENTEN CONTRA LA SEGURIDAD DE LA NACIÓN Y LA SALUD PUBLICA”.

Nota: los demás párrafos del articulo 19, me parecen adecuados  y por el momento no tengo comentario.

ARTÍCULO 20

(PROCESO PENAL ORAL)

TEXTO PROPUESTO

ARTÍCULO 20.- "EL PROCESO PENAL SERÁ ACUSATORIO Y ORAL. SE REGIRÁ POR LOS PRINCIPIOS DE PUBLICIDAD, CONTRADICCIÓN, CONCENTRACIÓN, CONTINUIDAD E INMEDIACIÓN."

A. DE LOS PRINCIPIOS GENERALES:

I. EL PROCESO PENAL TENDRÁ POR OBJETO EL ESCLARECIMIENTO DE LOS HECHOS, PROTEGER AL INOCENTE, PROCURAR QUE EL CULPABLE NO QUEDE IMPUNE Y QUE LOS DAÑOS CAUSADOS POR EL DELITO SE REPAREN.

II. TODA AUDIENCIA SE DESARROLLARÁ EN PRESENCIA DEL JUEZ, SIN QUE PUEDA DELEGAR EN NINGUNA PERSONA EL DESAHOGO Y LA VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS, LA CUAL DEBERÁ REALIZARSE DE MANERA LIBRE Y LÓGICA.

III. PARA LOS EFECTOS DE LA SENTENCIA SÓLO SE CONSIDERARÁN COMO PRUEBA AQUÉLLAS QUE HAYAN SIDO DESAHOGADAS EN LA AUDIENCIA DE JUICIO. LA LEY ESTABLECERÁ LAS EXCEPCIONES Y LOS REQUISITOS PARA ADMITIR EN JUICIO LA PRUEBA ANTICIPADA, QUE POR SU NATURALEZA REQUIERA DESAHOGO PREVIO.

IV. EL JUICIO SE CELEBRARÁ ANTE UN JUEZ QUE NO HAYA CONOCIDO DEL CASO PREVIAMENTE. LA PRESENTACIÓN DE LOS ARGUMENTOS Y LOS ELEMENTOS PROBATORIOS SE DESARROLLARÁ DE MANERA PÚBLICA, CONTRADICTORIA Y ORAL.

V. LA CARGA DE LA PRUEBA PARA DEMOSTRAR LA CULPABILIDAD CORRESPONDE A LA PARTE ACUSADORA, CONFORME LO ESTABLEZCA EL TIPO PENAL. LAS PARTES TENDRÁN IGUALDAD PROCESAL PARA SOSTENER LA ACUSACIÓN O LA DEFENSA, RESPECTIVAMENTE.

VI. NINGÚN JUZGADOR PODRÁ TRATAR ASUNTOS QUE ESTÉN SUJETOS A PROCESO CON CUALQUIERA DE LAS PARTES, SIN QUE ESTÉ PRESENTE LA OTRA, RESPETANDO EN TODO MOMENTO EL PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN, SALVO LAS EXCEPCIONES QUE ESTABLECE ESTA CONSTITUCIÓN.

VII. UNA VEZ INICIADO EL PROCESO PENAL, SIEMPRE Y CUANDO NO EXISTA OPOSICIÓN DEL INCULPADO, SE PODRÁ DECRETAR SU TERMINACIÓN ANTICIPADA EN LOS SUPUESTOS Y BAJO LAS MODALIDADES QUE DETERMINE LA LEY. SI EL IMPUTADO RECONOCE ANTE LA AUTORIDAD JUDICIAL, VOLUNTARIAMENTE Y CON CONOCIMIENTO DE LAS CONSECUENCIAS, SU PARTICIPACIÓN EN EL DELITO Y EXISTEN MEDIOS DE CONVICCIÓN SUFICIENTES PARA CORROBORAR LA IMPUTACIÓN, EL JUEZ CITARÁ A AUDIENCIA DE SENTENCIA. LA LEY ESTABLECERÁ LOS BENEFICIOS QUE SE PODRÁN OTORGAR AL INCULPADO CUANDO ACEPTE SU RESPONSABILIDAD.

VIII. EL JUEZ SÓLO CONDENARÁ CUANDO EXISTA CONVICCIÓN DE LA CULPABILIDAD DEL PROCESADO;

IX. CUALQUIER PRUEBA OBTENIDA CON VIOLACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES SERÁ NULA; Y

X. LOS PRINCIPIOS PREVISTOS EN ESTE ARTÍCULO, SE OBSERVARÁN TAMBIÉN EN LAS AUDIENCIAS PRELIMINARES AL JUICIO.

B. DE LOS DERECHOS DE TODA PERSONA IMPUTADA:

I. A QUE SE PRESUMA SU INOCENCIA, MIENTRAS NO SE DECLARE SU RESPONSABILIDAD MEDIANTE SENTENCIA EMITIDA POR EL JUEZ DE LA CAUSA.

II. A DECLARAR O A GUARDAR SILENCIO. DESDE EL MOMENTO DE SU DETENCIÓN SE LE HARÁN SABER LOS MOTIVOS DE LA MISMA Y SU DERECHO A GUARDAR SILENCIO, EL CUAL NO PODRÁ SER UTILIZADO EN SU PERJUICIO. QUEDA PROHIBIDA Y SERÁ SANCIONADA POR LA LEY PENAL, TODA INCOMUNICACIÓN, INTIMIDACIÓN O TORTURA. LA CONFESIÓN RENDIDA SIN LA ASISTENCIA DEL DEFENSOR CARECERÁ DE TODO VALOR PROBATORIO.

III. A QUE SE LE INFORME, TANTO EN EL MOMENTO DE SU DETENCIÓN COMO EN SU COMPARECENCIA ANTE EL MINISTERIO PÚBLICO O EL JUEZ, LOS HECHOS QUE SE LE IMPUTAN Y LOS DERECHOS QUE LE ASISTEN. TRATÁNDOSE DE DELINCUENCIA ORGANIZADA, LA AUTORIDAD JUDICIAL PODRÁ AUTORIZAR QUE SE MANTENGA EN RESERVA EL NOMBRE Y DATOS DEL ACUSADOR.

LA LEY ESTABLECERÁ BENEFICIOS A FAVOR DEL INCULPADO, PROCESADO O SENTENCIADO QUE PRESTE AYUDA EFICAZ PARA LA INVESTIGACIÓN Y PERSECUCIÓN DE DELITOS EN MATERIA DE DELINCUENCIA ORGANIZADA.

IV. SE LE RECIBIRÁN LOS TESTIGOS Y DEMÁS PRUEBAS PERTINENTES QUE OFREZCA, CONCEDIÉNDOSELE EL TIEMPO QUE LA LEY ESTIME NECESARIO AL EFECTO Y AUXILIÁNDOSELE PARA OBTENER LA COMPARECENCIA DE LAS PERSONAS CUYO TESTIMONIO SOLICITE, EN LOS TÉRMINOS QUE SEÑALE LA LEY.

V. SERÁ JUZGADO EN AUDIENCIA PÚBLICA POR UN JUEZ O TRIBUNAL. LA PUBLICIDAD SÓLO PODRÁ RESTRINGIRSE EN LOS CASOS DE EXCEPCIÓN QUE DETERMINE LA LEY, POR RAZONES DE SEGURIDAD NACIONAL, SEGURIDAD PÚBLICA, PROTECCIÓN DE LAS VÍCTIMAS, TESTIGOS Y MENORES, CUANDO SE PONGA EN RIESGO LA REVELACIÓN DE DATOS LEGALMENTE PROTEGIDOS, O CUANDO EL TRIBUNAL ESTIME QUE EXISTEN RAZONES FUNDADAS PARA JUSTIFICARLO.

EN DELINCUENCIA ORGANIZADA, LAS ACTUACIONES REALIZADAS EN LA FASE DE INVESTIGACIÓN PODRÁN TENER VALOR PROBATORIO, CUANDO NO PUEDAN SER REPRODUCIDAS EN JUICIO O EXISTA RIESGO PARA TESTIGOS O VÍCTIMAS. LO ANTERIOR SIN PERJUICIO DEL DERECHO DEL INCULPADO DE OBJETARLAS O IMPUGNARLAS Y APORTAR PRUEBAS EN CONTRA.

VI. LE SERÁN FACILITADOS TODOS LOS DATOS QUE SOLICITE PARA SU DEFENSA Y QUE CONSTEN EN EL PROCESO.

EL IMPUTADO Y SU DEFENSOR TENDRÁN ACCESO A LOS REGISTROS DE LA INVESTIGACIÓN CUANDO EL PRIMERO SE ENCUENTRE DETENIDO Y CUANDO PRETENDA RECIBÍRSELE DECLARACIÓN O ENTREVISTARLO. ASIMISMO, ANTES DE SU PRIMERA COMPARECENCIA ANTE JUEZ, PODRÁN CONSULTAR DICHOS REGISTROS, CON LA OPORTUNIDAD DEBIDA PARA PREPARAR LA DEFENSA. A PARTIR DE ESTE MOMENTO NO PODRÁN MANTENERSE EN RESERVA LAS ACTUACIONES DE LA INVESTIGACIÓN, SALVO LOS CASOS EXCEPCIONALES EXPRESAMENTE SEÑALADOS EN LA LEY, CUANDO ELLO SEA IMPRESCINDIBLE PARA SALVAGUARDAR EL ÉXITO DE LA INVESTIGACIÓN Y SIEMPRE QUE SEAN OPORTUNAMENTE REVELADOS PARA NO AFECTAR EL DERECHO DE DEFENSA.

VII. SERÁ JUZGADO ANTES DE CUATRO MESES SI SE TRATARE DE DELITOS CUYA PENA MÁXIMA NO EXCEDA DE DOS AÑOS DE PRISIÓN, Y ANTES DE UN AÑO SI LA PENA EXCEDIERE DE ESE TIEMPO, SALVO QUE SOLICITE MAYOR PLAZO PARA SU DEFENSA.

VIII. TENDRÁ DERECHO A UNA DEFENSA ADECUADA POR ABOGADO, AL CUAL ELEGIRÁ LIBREMENTE INCLUSO DESDE EL MOMENTO DE SU DETENCIÓN. SI NO QUIERE O NO PUEDE NOMBRAR UN ABOGADO, DESPUÉS DE HABER SIDO REQUERIDO PARA HACERLO, EL JUEZ LE DESIGNARÁ UN DEFENSOR PÚBLICO. TAMBIÉN TENDRÁ DERECHO A QUE SU DEFENSOR COMPAREZCA EN TODOS LOS ACTOS DEL PROCESO Y ÉSTE TENDRÁ OBLIGACIÓN DE HACERLO CUANTAS VECES SE LE REQUIERA; Y,

IX. EN NINGÚN CASO PODRÁ PROLONGARSE LA PRISIÓN O DETENCIÓN, POR FALTA DE PAGO DE HONORARIOS DE DEFENSORES O POR CUALQUIERA OTRA PRESTACIÓN DE DINERO, POR CAUSA DE RESPONSABILIDAD CIVIL O ALGÚN OTRO MOTIVO ANÁLOGO.

LA PRISIÓN PREVENTIVA NO PODRÁ EXCEDER DEL TIEMPO QUE COMO MÁXIMO DE PENA FIJE LA LEY AL DELITO QUE MOTIVARE EL PROCESO Y EN NINGÚN CASO SERÁ SUPERIOR A DOS AÑOS, SALVO QUE SU PROLONGACIÓN SE DEBA AL EJERCICIO DEL DERECHO DE DEFENSA DEL IMPUTADO. SI CUMPLIDO ESTE TÉRMINO NO SE HA PRONUNCIADO SENTENCIA, EL IMPUTADO SERÁ PUESTO EN LIBERTAD DE INMEDIATO MIENTRAS SE SIGUE EL PROCESO, SIN QUE ELLO, OBSTE PARA IMPONER OTRAS MEDIDAS CAUTELARES.

EN TODA PENA DE PRISIÓN QUE IMPONGA UNA SENTENCIA, SE COMPUTARÁ EL TIEMPO DE LA DETENCIÓN.

C. DE LOS DERECHOS DE LA VÍCTIMA O DEL OFENDIDO:

I. RECIBIR ASESORÍA JURÍDICA; SER INFORMADO DE LOS DERECHOS QUE EN SU FAVOR ESTABLECE LA CONSTITUCIÓN Y, CUANDO LO SOLICITE, SER INFORMADO DEL DESARROLLO DEL PROCEDIMIENTO PENAL.

II. COADYUVAR CON EL MINISTERIO PÚBLICO; A QUE SE LE RECIBAN TODOS LOS DATOS O ELEMENTOS DE PRUEBA CON LOS QUE CUENTE, TANTO EN LA INVESTIGACIÓN COMO EN EL PROCESO, A QUE SE DESAHOGUEN LAS DILIGENCIAS CORRESPONDIENTES, Y A INTERVENIR EN EL JUICIO E INTERPONER LOS RECURSOS EN LOS TÉRMINOS QUE PREVEA LA LEY.

CUANDO EL MINISTERIO PÚBLICO CONSIDERE QUE NO ES NECESARIO EL DESAHOGO DE LA DILIGENCIA, DEBERÁ FUNDAR Y MOTIVAR SU NEGATIVA.

III. RECIBIR, DESDE LA COMISIÓN DEL DELITO, ATENCIÓN MÉDICA Y PSICOLÓGICA DE URGENCIA.

IV. QUE SE LE REPARE EL DAÑO. EN LOS CASOS EN QUE SEA PROCEDENTE, EL MINISTERIO PÚBLICO ESTARÁ OBLIGADO A SOLICITAR LA REPARACIÓN DEL DAÑO, SIN MENOSCABO DE QUE LA VÍCTIMA U OFENDIDO LO PUEDA SOLICITAR DIRECTAMENTE, Y EL JUZGADOR NO PODRÁ ABSOLVER AL SENTENCIADO DE DICHA REPARACIÓN SI HA EMITIDO UNA SENTENCIA CONDENATORIA.

LA LEY FIJARÁ PROCEDIMIENTOS ÁGILES PARA EJECUTAR LAS SENTENCIAS EN MATERIA DE REPARACIÓN DEL DAÑO.

V. AL RESGUARDO DE SU IDENTIDAD Y OTROS DATOS PERSONALES EN LOS SIGUIENTES CASOS: CUANDO SEAN MENORES DE EDAD; CUANDO SE TRATE DE DELITOS DE VIOLACIÓN, SECUESTRO O DELINCUENCIA ORGANIZADA; Y CUANDO A JUICIO DEL JUZGADOR SEA NECESARIO PARA SU PROTECCIÓN, SALVAGUARDANDO EN TODO CASO LOS DERECHOS DE LA DEFENSA.

EL MINISTERIO PÚBLICO DEBERÁ GARANTIZAR LA PROTECCIÓN DE VÍCTIMAS, OFENDIDOS, TESTIGOS Y EN GENERAL TODAS LOS SUJETOS QUE INTERVENGAN EN EL PROCESO. LOS JUECES DEBERÁN VIGILAR EL BUEN CUMPLIMIENTO DE ESTA OBLIGACIÓN.

VI. SOLICITAR LAS MEDIDAS CAUTELARES Y PROVIDENCIAS NECESARIAS PARA LA PROTECCIÓN Y RESTITUCIÓN DE SUS DERECHOS.

VII. IMPUGNAR ANTE AUTORIDAD JUDICIAL LAS OMISIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO EN LA INVESTIGACIÓN DE LOS DELITOS, ASÍ COMO LAS RESOLUCIONES DE RESERVA, NO EJERCICIO, DESISTIMIENTO DE LA ACCIÓN PENAL O SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO CUANDO NO ESTÉ SATISFECHA LA REPARACIÓN DEL DAÑO.”

COMENTARIO:

El artículo 20 introduce el proceso acusatorio y oral, lo que para muchos es la solución a los defectos que tiene nuestro sistema actual, como es la tardanza y la falta de transparencia en el juicio, así como la presencia directa del juez en las audiencias.

Es probable que resulten positivos los juicios orales para los fines que se persigue; sin embargo, habría que ajustar el precepto en algunos de sus párrafos, para no propiciar impunidad y que verdaderamente sean rápidos y efectivos.

La redacción contiene muchas inconsistencias.

En relación a la fracción II-A-20 en cuanto a la indispensable presencia del juez, sólo hay que tomar en cuenta que tendrán que nombrarse el número de jueces que existe hoy de secretarios.

Me preocupa la fracción III del inciso A) que establece:

“III.- PARA LOS EFECTOS DE LA SENTENCIA SÓLO SE CONSIDERARÁN COMO PRUEBA AQUÉLLAS QUE HAYAN SIDO DESAHOGADAS EN LA AUDIENCIA DE JUICIO. LA LEY ESTABLECERÁ LAS EXCEPCIONES Y LOS REQUISITOS PARA ADMITIR EN JUICIO LA PRUEBA ANTICIPADA, QUE POR SU NATURALEZA REQUIERA DESAHOGO PREVIO.”

COMENTARIO:

No puede un juez considerar como prueba sólo las desahogadas en la audiencia del juicio, sino todas las que se desahogan ante la autoridad judicial en el procedimiento de preinstrucción, y en la audiencia del juicio oral, de lo contrario se propiciará la impunidad. Es muy distinto si el valor de una prueba ratificada en la audiencia del juicio tiene mayor valor que la no ratificada, pero ambas no dejan de ser pruebas, habrá que ponderar porque no se ratificó la prueba que ya fue desahogada ante el propio juez de instrucción; por lo que debe establecerse así:    ¿Por qué dos jueces?

“Para efectos de la sentencia sólo se considerarán como prueba aquéllos que hayan sido desahogadas ante la autoridad judicial y tendrán valor pleno las que se desahoguen en la audiencia del juicio. La ley establecerá las excepciones y los requisitos para admitir en juicio y valorar la prueba anticipada, que por su naturaleza requiera desahogo previo”.

ARTÍCULO 20-B

FRACCIÓN I

         “De los derechos de toda persona imputada”.

COMENTARIO:

Es más adecuado denominarle procesado, o acusado que imputado.

I “A que se presuma su inconciencia mientras no se declare su responsabilidad mediante sentencia emitida por el juez de la causa.”

COMENTARIO:

Aquí será pertinente agregarle que también tiene derecho al beneficio de la libertad provisional bajo caución cuando proceda y se cumplan con los requisitos exigidos; por lo que deberá añadírsele  al párrafo lo siguiente: "…y a que se le conceda de oficio su libertad caucional cuando proceda y cumpla con garantía que le fije el juez."

Así quedaría de la siguiente manera:

I “A que se presuma su inocencia mientras no se declare su responsabilidad mediante sentencia emitida por el juez de la causa, y a que se le conceda de oficio su libertad caucional, cuando proceda y cumpla con la garantía que le fije el juez”

FRACCIÓN SÉPTIMA (A)

“SERÁ JUZGADO ANTES DE CUATRO MESES SI SE TRATARE DE DELITOS CUYA PENA MÁXIMA NO EXCEDA DE DOS AÑOS DE PRISIÓN, Y ANTES DE UN AÑO SI LA PENA EXCEDIERE DE ESE TIEMPO, SALVO QUE SOLICITE MAYOR PLAZO PARA SU DEFENSA.”

COMENTARIO

Si lo que se quiere son los juicios rápidos, por qué conservar esta fracción tal como está actualmente; sería mejor reducir los plazos a dos y seis meses, sin perjuicio de que se privilegie la garantías de defensa sobre este derecho.

Así quedaría de la siguiente manera:

“VII.- Será juzgado antes de dos meses, si se trata de delitos cuya pena máxima no exceda de dos años de prisión y antes de seis meses, si la pena excediere de ese tiempo, salvo que solicite mayor tiempo para su defensa.”

Por todo ello debe suprimirse una parte del párrafo segundo de la fracción IX del inciso B; que dice: “…y en ningún caso será superior a dos años (la prisión preventiva), salvo que su prolongación se debe al ejercicio del derecho a la defensa”; lo anterior, porque resulta contradictorio y repetitivo.

La fracción IX, párrafo segundo dice:

“La prisión preventiva no podrá exceder del tiempo que como máximo de pena fije la ley al delito que motivare el proceso y en ningún caso será superior a dos años, salvo que su promulgación se deba al ejercicio del derecho de defensa del imputado. Si cumplido este término no se ha pronunciado sentencia, el imputado, será puesto en libertad de inmediato mientras se sigue el proceso, sin que ello obste para imponer otras medidas cautelares.”

La fracción IX debería quedar así:

“IX. En ningún caso podrá prolongarse la prisión o detención, por falta de pago de honorarios de defensores o por cualquiera otra prestación de dinero, por causa de responsabilidad civil o algún otro motivo análogo. La prisión preventiva no podrá exceder del tiempo que como máximo de pena fije la ley al delito que motivare el proceso del imputado. Si cumplido este término no se ha pronunciado sentencia, el imputado será puesto en libertad de inmediato mientras se sigue el proceso, sin que ello obste para imponer otras medidas cautelares.”

En la última parte del inciso B (de los derechos del acusado), debe establecerse como derecho el que se le reduzca la pena en una tercera parte cuando cumpla plenamente con la reparación del daño, si fue condenado a ella.

“El sentenciado que cumpla con la reparación del daño impuesta tiene derecho a que se le reduzca la pena de prisión en una tercera parte.”  

Así se garantizaría,  la reparación del daño al ofendido y se le respeta que sólo se le pueda exigir la reparación del daño una vez que sea culpable.

Por último, en mi opinión suprimir la garantía del inculpado de poder carearse con quien lo acusa, me parece un desacierto, pues no es lo mismo declarar libremente sin tener ningún reproche o interpelación de la contraparte viéndose frente a frente, que propicia admitir la verdad; es cierto que en la audiencia del juicio oral estarán presentes ambas partes, pero el derecho a carearse no debe suprimirse.

En cuanto a los derechos de las víctimas.

ARTICULO 20.- Inciso “C”, me parece adecuado que se le de más derechos e igualdad procesal a las víctimas, sólo quiero sugerir que en la fracción II. Inciso “C”, se le agregue el derecho a que se le supla la queja deficiente, en el procedimiento ordinario y en el juicio de amparo, para lograr efectivamente la igualdad procesal.

Así podría quedar como ahora sigue:

“II. Coadyuvar con el Ministerio Público; a que se le reciban todos los datos o elementos de prueba con los que cuente, tanto en la investigación como en el proceso, a que se desahoguen las diligencias correspondientes, que solicite y sean procedentes, a intervenir en el juicio e interponer recursos en los términos que prevea la ley. En todo caso el ofendido tendrá derecho a que se le supla la queja en los procedimientos ordinarios y en el juicio de amparo.”

Nota: Por el momento no tengo comentario al artículo 22 y demás reformas.

Oaxaca, Oaxaca; a 7 de marzo de 2008.

Dr. Ricardo Ojeda Bohórquez