LA INDEPENDENCIA JUDICIAL Y LA PROTECCIÓN DE LOS JUECES

La independencia judicial y la protección de los jueces.

Ricardo Ojeda Bohorquez

SUCESIÓN DE LEYES PENALES Y ÁMBITO TEMPORAL DE VALIDEZ: EL CASO VERACRUZ Rodolfo Chena Rivas Es ampliamente conocido que en la esfera de la impartición y procuración de justicia, los jueces y fiscales se enfrentan día con día a dificultades derivadas por conocer cuál fue la real intención del legislador. Por ello es que el autor de este artículo, quien es Auditor Especial de Legalidad y Planeación del Órgano de Fisca - lización Superior del estado de Veracruz, nos recuerda que el desarrollo de cualquier doctrina penal debe ir siempre precedida de una pulcra técnica legislativa.

 I. INTRODUCCIÓN El 2 de abril de 2010 fue publicado, en la Gaceta Oficial del Estado número extraordinario 107, el Decreto número 824 que reformó, adicionó y derogó diversas disposiciones del Código Penal para el estado libre y soberano de Veracruz de Ignacio de la Llave, al tiempo que reformaba las denominaciones de varios de sus capítulos, en la forma que se anotaba en el artículo único del decreto en cita, que a la letra señalaba: Artículo único. Se reforman: los artículos 182, 183, 184, 185, 186, 187, 188, 189, 190, 241, 285 párrafo primero, 287, 288, 290 y 292 párrafo primero y fracciones III y V, así como las denominaciones de los Capítulos I, II y IV del Título V, del Título VI y del Capítulo IV de éste y del Capítulo III del Título XIV, todos del Libro Segundo; se adicionan: un Capítulo VI, denominado “Violencia familiar”, con los artículos 154 Bis, 154 Ter y 154 Quá- 11 RODOLFO CHENA:Iter # 16 17/08/2010 09:36 a.m. Página 11 ter, al

Título I; un Capítulo VI, denominado “Esterilidad Forzada”, con el artículo 160 Bis, al Título II; un artículo 184 Bis; un Capítulo V, con el rubro “Acoso sexual”, al Título V; los artículos 190 Bis y 190 Ter; una fracción III al artículo 285; un párrafo final al artículo 292, y un Título XXI, denominado “Delitos de violencia de género”, integrado por los Capítulos I a VIII y los artículos 361 a 370, todos al Libro Segundo; y se derogan: el Capítulo IV del Título III y sus artículos 168, 169 y 170; el Capítulo II Bis y su artículo 185 Bis, del Título V; el Capítulo I del Título VIII, con sus artículos 233, 234 y 235; la fracción I del artículo 285, y los artículos 286 y 291, todos del Libro Segundo, del Código Penal para el Estado Libre y Soberano de Veracruz de Ignacio de la Llave, (…) Al efecto, la primera consideración que surge de cualquier reforma penal tiene que ver, de inmediato, con la valoración del ámbito temporal de validez de las nuevas disposiciones –por la sucesión del ar - ticulado que se modifica– a la luz de lo dispuesto en el artículo 14 de la Constitución federal, en la parte contenida en su primer párrafo que establece: “a ninguna ley se dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna”.

 El asunto ha sido tratado abundantemente tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, con el fin de dilucidar los problemas relativos a la aplicación de la ley, en relación con los criterios de inicio de vigencia y con la denominada indivisibilidad de la norma, de lo cual resultan procedentes las consideraciones siguientes:

a)   Para la debida comprensión de las acciones ordenadas en el ar - tículo único del Decreto que modificó el Código Penal veracruzano, debe señalarse que el verbo “reformar”, en términos de técnica legislativa, supone dos géneros: la acción de derogar y la acción de adicionar. Cierto es que en los denominados “intríngulis” o proemios, en los que el legislador resume y anuncia —conforme los artículos de decreto; distintos de los artículos de la ley que se altera y antes de la transcripción de la legalidad sustantiva—, las acciones que se realizan sobre el contenido de una ley vigente, generalmente se ordenan mediante los verbos conjugados en presente de indicativo “reforma”, “adiciona” y “deroga”, que no tienen más sentido formal que el de evitar la confusión de los editores (de los diarios, periódicos o gacetas oficiales) que deberán incorporar con precisión los nuevos textos legales,

b)   12 SUCESIÓN DE LEYES PENALES Y ÁMBITO TEMPORAL... RODOLFO CHENA:Iter # 16 17/08/2010 09:36 a.m. Página 12 para la actualización integral, en forma escrita, del cuerpo de ley de que se trate. Este aspecto es sobradamente conocido en el ámbito de la técnica legislativa, es decir, la que supone la aplicación de principios y criterios formados por la llamada “jurisprudencia parlamentaria” en relación directa con la elaboración o hechura de leyes y decretos, y que tiene por objeto que los actos jurídico-creativos puedan tornarse, debidamente, en actos jurídico-aplicativos o de técnica jurídica; que no es sino la aplicación del Derecho cuya vigencia inicia en función de los elementos previamente involucrados en el proceso de su for - mación. Dicho de otro modo, la técnica jurídica es reflejo de la técnica legislativa, en tanto que ideal y prácticamente debe haber plena correspondencia entre la voluntad del legislador (la conocida interpretación auténtica), que se encuentra contenida en los preceptos legales que se aprueban, así como en la exposición de motivos de las iniciativas de ley y en las consideraciones de los dictámenes que a ellas recaen, con el fin de explicar la razón de los cambios, la letra de los mismos y la fuente material de que proceden. En el fuero común y, concretamente, para el caso del estado de Veracruz, la lógica creativa y aplicativa antes señaladas se encuentra incorporada en el propio texto de la Constitución local. En efecto, desde el 3 de febrero del año 2000 el artículo 33 de la Constitución del estado expresamente señala que son atribuciones del Congreso: “I. Aprobar, reformar y abolir las leyes o decretos”. Para ilustrar de mejor manera la certidumbre del dispositivo anterior, la propia exposición de motivos de reforma integral a la Constitución del estado, enviada al Congreso local el 13 de septiembre de 1999, anotó en su página XLII: Artículo 33.– Este artículo se ubica en una nueva Sección Segunda, que se propone denominar “De las atribuciones del Congreso”, y que compacta las 59 fracciones vigentes en 40, sin que ello signifique menoscabo de dichas atribuciones (…) Así, se consideró pertinente, para su fracción I, admitir la expresión “aprobar, reformar y abolir las leyes”, puesto que el verbo intransitivo “legislar” significa precisamente “dar, hacer o establecer leyes”; además, se adoptó el término “abolir” toda vez que en su sentido gramatical puro significa derogar o abrogar, es decir, anular una norma establecida como ley o costumbre y, en su sentido jurídico, sólo se advierRODOLFO CHENA RIVAS

c)    13 RODOLFO CHENA:Iter # 16 17/08/2010 09:36 a.m. Página 13 te el matiz de que “derogar” atiende a una abolición parcial y “abrogar” a una total de las normas de una ley. En complemento, el verbo “reformar” ha adquirido y adquiere, tanto en la práctica parlamentaria como en la técnica legislativa, el significado de adición o supresión parcial de una ley vigente. (El énfasis es mío). A tono con lo anterior, y desde la perspectiva penal, Pavón Vasconcelos1 no deja lugar a duda sobre el sentido de los “verbos legislativos” a que antes aludimos: “En el lenguaje jurídico, los términos derogación y abrogación se usan en ocasiones como sinónimos, queriéndose con ellos designar el fenómeno por el cual cesa la vigencia de la ley en forma parcial o total. Técnicamente, sin embargo, son conceptos distintos, pues mientras derogar significa quitarle una parte a la ley, abrogarla equivale a suprimirla totalmente”. Éste es el mismo sentido estricto que se puede apreciar a partir de la consulta de diversas obras de técnica legislativa, como las de Sáenz,2 Sempé3 y López,4 que respetan cánones jurídicos de muy larga aplicación en el Derecho Legislativo mexicano, para confirmar las diferencias entre los verbos derogar y abrogar, al tiempo que señalan la acción de reformar como un género que se compone de las especies derogar y adicionar. b) La consideración anterior es importante, porque en la doctrina se han abordado los criterios de irretroactividad de la ley a partir de los supuestos de abrogación, derogación o adición. Así, por cuanto al primero —la abrogación— su connotación es absoluta: quitarle fuerza y validez a un cuerpo normativo de manera total. Por cuanto a la derogación, es relativa: quitarle fuerza y validez a un cuerpo normativo de manera parcial. En primer lugar, desde la óptica de la técnica legislativa Sempé5 señala que: 1 Pavón Vasconcelos, Francisco, Derecho Penal Mexicano, México, Edit. Porrúa, p. 154.2 Sáenz, Arroyo, José, Rubén Valdés Abascal, et al, Técnica Legislativa, México, Edit. Porrúa, 1988. 3 Sempé, Minvielle, Carlos, Técnica legislativa y desregulación, México, Edit. Porrúa, 2000. 4 López Olvera, Miguel Alejandro, Técnica legislativa, México, Mc Graw Hill, 2002. 5 Sempé, Minvielle, Carlos, op. cit., p. 183.

d)   14 SUCESIÓN DE LEYES PENALES Y ÁMBITO TEMPORAL... RODOLFO CHENA:Iter # 16 17/08/2010 09:36 a.m. Página 14 El Pleno de la Suprema Corte ha resuelto que cuando una conducta “continúa teniendo carácter delictivo porque la norma derogada fue sustituida por otra que considera delito la misma conducta, no es dable concluir que dicha conducta ha dejado de tener carácter delictivo”. En ese supuesto, “la norma derogada sigue fundando los actos de su aplicación y, a través de ellos, produciendo efectos en perjuicio del quejoso”. En segundo lugar, desde la perspectiva doctrinal resulta útil atender a lo expresado por diversos autores al referirse a delitos que, por una suerte de derogación-adición, mantienen su presencia en los códigos punitivos. Castellanos Tena,6 al atender al inicio de vigencia de una ley o a la retroactividad en materia penal, dice que sólo es posible considerar suprimido el carácter delictuoso de una conducta o hecho, cuando el tipo deja de ser considerado como tal en el ordenamiento posterior de manera indubitable. Es decir, la supresión absoluta del tipo “conlleva la extinción de la responsabilidad penal”. En caso contrario, si el delito no se extingue entonces subsiste el procedimiento penal, atentos a la punibilidad más favorable para el agente activo, lo cual puede hacerse a petición de éste o practicarse de oficio por la autoridad responsable. En el mismo sentido se expresan Carrancá y Trujillo y Carrancá y Rivas,7 apuntando que los hechos considerados punibles en ley anterior dejan de serlo cuando la nueva ley les quita ilicitud penal, y por tanto: “la aprehensión y el proceso deben quedar insubsistentes”. Pero si la nueva ley penal “modifica a la anterior sólo con disminución de la sanción o con sustitución por otra más benigna, o bien con agravación de dicha sanción, cabe, como en el caso anterior, considerar a los delincuentes que están bajo proceso y a los sentenciados”. Para Gustavo Malo Camacho,8 en el estudio de la irretroactividad de leyes penales sucesivas, sostiene que pueden presentarse tres situaciones distintas: a) la ley que crea un tipo no previsto por la ley anterior; b) la ley que suprime un tipo que la ley anterior regulaba; y, c) la 6 Castellanos Tena, Fernando, Lineamientos Elementales de Derecho Penal, México, Edit. Porrúa, 2007, p. 108. 7 Carrancá y Trujillo, Raúl, y Raúl Carrancá y Rivas, Derecho Penal Mexicano, México, Edit. Porrúa, 2001, pp. 210-211. 8 Malo Camacho, Gustavo, Derecho Penal Mexicano, México, Edit. Porrúa, 2000,

e)    p. 197. RODOLFO CHENA RIVAS 15 RODOLFO CHENA:Iter # 16 17/08/2010 09:36 a.m. Página 15 ley que modifica a la ley anterior. Esta última, a su vez, presenta tres casos: Que la modificación se refiera a la parte general de la ley penal o Libro Primero del Código Penal; Que la modificación sea en relación al tipo previsto en la parte especial de la ley o Libro Segundo del Código Penal; y Que la modificación se relacione con la pena señalada. Debido a que las situaciones referidas en los incisos a) y b) se resuelven conforme al principio de irretroactividad de la ley, procede revisar sólo los supuestos del inciso c) y sus tres casos, respecto de los cuales el autor en cita señala que: En relación con la sucesión de leyes, en la cual la nueva ley modifica a la anterior, si tal modificación se refiere a aspectos vinculados con la parte general prevista en el Libro Primero del Código Penal, tales modificaciones pueden referirse al contenido de la ley, en relación con aspectos que se vinculan con el delito, con la responsabilidad del delincuente o con la pena. Naturalmente se aplica el principio de la retroactividad de la ley más favorable (…) Si las modificaciones son en relación con el tipo, es decir, que suponen reformas relacionadas con los tipos en especial, previstos en el Libro Segundo del Código Penal, sin que, en sentido estricto, implique la derogación o la creación de un nuevo tipo, y sí, en cambio, modificaciones que impliquen la variación del contenido de los elementos típicos, sea de los tipos básicos o bien de los complementos con circunstancias de agravación o atenuación. O bien, si las modificaciones se refieren a la penalidad, en manera tal que la modificación implique variaciones dentro de los intervalos de punibilidad previstos en los tipos delictivos, sin implicar la creación o la derogación de la pena correspondiente, sino sólo la modificación punitiva, sea en el sentido cualitativo (tipo de pena) o cuantitativo (agravación o atenuación) el criterio definitorio (…) es el que resulte más favorable, en el caso concreto. 9 (El énfasis es mío). Pavón Vasconcelos10 coincide con Malo Camacho y, por cuanto a la tercera situación y sus tres casos, señala: 9 Ibidem, p. 199. 10 Pavón Vasconcelos, Francisco, op. cit.,

f)    p. 157. 16 SUCESIÓN DE LEYES PENALES Y ÁMBITO TEMPORAL... RODOLFO CHENA:Iter # 16 17/08/2010 09:36 a.m. Página 16 c) Modificaciones en la nueva ley respecto a la pena. Esta situación puede referirse: 1º A una disminución de la pena establecida en la ley anterior. 2º A la substitución de la pena por una menos grave. 3º A la agravación de la pena con relación a la señalada en la ley anterior. En los dos primeros casos se aplicará retroactivamente la nueva ley, mientras en el último priva el principio de la irretroactividad. (…) e) Modificaciones en la nueva ley, referentes a las circunstancias atenuantes o agravantes. Bien puede suceder que la nueva ley no modifique la punibilidad de la conducta o del hecho, sino amplíe o restrinja el alcance de las circunstancias que conectadas con ella hacen operar un aumento o disminución de la sanción. En tales casos podrá o no aplicarse la nueva ley según beneficie o perjudique al acusado. En esta línea se expresa González Quintanilla11 y, citando a Jimé- nez de Asúa (entrecomillado), dice: Cuando una ley sucede a otra y en ambas se encuentran las mismas hipó- tesis delictivas, el análisis no ofrece mayor ciencia; ha sido muy explorado que “si la ley posterior es menos benigna el hecho ejecutado bajo la ley derogada debe juzgarse conforme a ésta; es decir, que la ley antigua es ultractiva, en obediencia tempus regit actum (el tiempo en el cual se rige el acto) si, por el contrario, la nueva ley es más favorable, se aplica ésta, haciendo uso de la excepción de retroactividad de la ley más benigna. En suma: impera el principio de no extractividad de la ley más restrictiva de la libertad”. En conclusión, de lo anterior se desprende que si la pena disminuye, si la sanción se sustituye, si se modifican los elementos constitutivos del delito o si se modifican las circunstancias conectadas con la punibilidad, se aplica el criterio de la ley más favorable o benigna, es decir la que cause menos perjuicios al acusado (en su libertad o en sus bienes patrimoniales), lo que supone la tarea del juzgador de valorar, en cada caso concreto, la precisión de qué ley es más benigna y resolver las dudas que se presentaren sobre cada particular. 11 González Quintanilla, José Arturo, Derecho Penal Mexicano, México, Edit. Porrúa, 2001,

g)   pp. 68-72. RODOLFO CHENA RIVAS 17 RODOLFO CHENA:Iter # 16 17/08/2010 09:36 a.m. Página 17 c) En atención a las anteriores consideraciones 1 y 2, relativas a los elementos de orden constitucional, de técnica legislativa y de carácter doctrinal, procede ahora examinar en la especie, los elementos relativos de las reformas al Código Penal de Veracruz, que constituyen el objeto del presente artículo. En las consideraciones del dictamen relativo al decreto que se comenta, las comisiones legislativas que lo elaboraron a partir de varias iniciativas formuladas por distintos diputados, se expresaron las razones por las cuales: a) se mantuvieron delitos sin cambio alguno, como el delito de homicidio; o, b) se creó un nuevo tipo, como el de esterilidad forzada o el de violencia de género; o, c) se hicieron modificaciones sobre tipos delictivos, que son, por obviedad, sobre los que compete pronunciarse y respecto de los cuales, en su parte medular, el dictamen legislativo apunta diversas consideraciones (el énfasis es mío): d) Rapto (…) En relación a este ilícito, para el que dos de las iniciativas analizadas plantean penas más severas y aumento de la edad de la víctima cuando el delito es agravado, así como, en una de ellas, hacerlo perseguible de oficio, y para el que otra iniciativa expone la necesidad de derogar las disposiciones relativas, estas dictaminadoras optaron por esta última propuesta, por las razones que a continuación se exponen.12 e) Pederastia (...) En relación con el supuesto relativo a equiparar expresamente el abuso erótico sexual en contra de menores con la pederastia, se estima preferible no involucrar un tipo penal autónomo con otro, aun cuando existen elementos en común, como en otros casos que más adelante se describen, mas se respeta la intención original de las iniciantes de establecer, aunque con una penalidad disminuida, una conducta equiparada, para lo cual se conserva buena parte de la actual redacción del párrafo segundo del ar - tículo 185 Bis, relativa al abuso a menores, con la especificación acerca de las características del mismo. De igual modo, se optó por establecer que la inhabilitación para desempeñar cargos públicos será de hasta diez años, 12 Decreto número 824 que reforma, adiciona y deroga diversas disposiciones del Código Penal para el estado libre y soberano de Veracruz de Ignacio de la Llave,

h)   p. 31. 18 SUCESIÓN DE LEYES PENALES Y ÁMBITO TEMPORAL... RODOLFO CHENA:Iter # 16 17/08/2010 09:36 a.m. Página 18 en razón de que el propio Código Penal señala que dicha sanción es temporal y no tiene un carácter definitivo como se planteaba.13 f) Violación Para estas dictaminadoras resultan atendibles las propuestas referidas en el párrafo que antecede, en razón de la gravedad de un ilícito que amerita sanciones más severas, por una parte, y de la eliminación de penas disminuidas ante supuestos incompatibles con el daño físico o moral causado a la víctima, por otra; y porque adicionalmente, al excluir a los menores de catorce años de edad del listado de sujetos pasivos que convierten a la violación en agravada, se resuelve un problema que prevalece ante la existencia de elementos comunes en las descripciones típicas de violación y pederastia, con la consecuente posibilidad de que quien despliegue la conducta antisocial correspondiente al último de los ilícitos, sancionable más severamente que el primero, reciba una pena corporal menor al variarse el delito por determinadas razones.14 g) Estupro Sobre el particular, estas dictaminadoras reconocen que, en efecto, como se advirtió en las reuniones de trabajo aludidas, al incorporarse a la legislación penal veracruzana el delito de pederastia, algunos de los elementos de la descripción típica de éste podrían corresponder también a los concernientes a la del estupro, puntualmente los relativos a una edad determinada de la víctima —catorce a dieciséis años— y consentimiento de ésta para la cópula…Por tal razón, los miembros de estas comisiones que dictaminan coincidimos en la procedencia del planteamiento formulado por las iniciantes (…)15 h) Abuso erótico-sexual Como se explica en el apartado correspondiente del presente dictamen, para este delito se propone, por una parte, en la primera de las iniciativas turnadas, incrementar la edad máxima del pasivo, de catorce a dieciocho años, en tanto que en el proyecto alterno, considerar como sujetos pasivos sólo a las personas mayores de edad, a fin de que cuando se cometa el ilí- cito en contra de menores, la conducta se equipare a pederastia, así como definir qué debe entenderse por acto erótico sexual (…) Sobre el particular, se estima procedente lo planteado en el proyecto alterno en cuanto a especificar la condición de mayoría de edad de la víctima (…) así como 13 Idem. 14 Ibidem,

i)     pp. 31-32. 15 Ibidem, p. 33. RODOLFO CHENA RIVAS 19 RODOLFO CHENA:Iter # 16 17/08/2010 09:36 a.m. Página 19 también lo referente a conservar la disposición sobre el agravamiento de la pena (…)16 i) Acoso sexual (…) coincidimos en realizar algunas variantes (…) al actual tipo penal, de tal modo que los elementos de éste sean el acoso u hostigamiento reiterado y con fines lascivos sobre la víctima, de tal forma que la condición de superioridad jerárquica del activo se convierta en una causa para agravar la pena.17 j) Violencia familiar La reubicación y ampliación de los elementos del tipo, con la consecuente derogación de los preceptos en los que actualmente se ubica esta figura delictiva, en modo alguno debe interpretarse como la supresión en la legislación penal veracruzana de la posibilidad de que el Estado ejerza su potestad punitiva en contra de quienes violentan a los integrantes de su núcleo familiar o a aquellos con los que se encuentren vinculados según las conductas equiparadas, pues la única pretensión de estas modificaciones es, precisamente, la de incorporar nuevas modalidades de violencia sancionables y la de ampliar los supuestos de sujetos pasivos de este delito.18 l) Sustracción o retención de menores o incapaces. (…) se considera reformar el artículo 241 del Código Penal, con el único objeto de incrementar la edad máxima de la víctima, actualmente de dieciséis años, a fin de que se eleve en dos años más (…)19 m) Pornografía. Las propuestas referentes a este ilícito están orientadas, en un primer término, a modificar la denominación del tipo vigente de “Pornografía Infantil o de Incapaces” por el de “Pornografía”, a fin de incorporar nuevos elementos en la descripción típica; asimismo, a enfatizar la protección a los menores de edad e incapaces, así como a aquellas personas obligadas a realizar actos sexuales o de exhibicionismo corporal, incluidas las mayores de edad (…) n) Lenocinio. (…) las propuestas de modificación consisten en incorporar, en la fracción V del artículo 292, relativas a las conductas de explotar, regentear, inducir.

Agosto 2010