PIRATERÍA Y PRISIÓN PREVENTIVA.

PIRATERÍA Y PRISIÓN PREVENTIVA.

PROBLEMÁTICA.

La piratería, representa para el sector comercial y económico del país, así como para el Estado, un serio problema, que sin duda debe resolverse combatiendo con rigor estas conductas delictivas; sin embargo, no obstante lo delicado del problema y la naturaleza de los delitos en materia de derechos de autor, el Estado debe atender también al fenómeno social que nuestro país enfrenta ante la falta de empleos, producto de la sobrepoblación que tenemos y observar las nuevas políticas penales que sugieren las organizaciones internacionales y que caracterizan a todo Estado Democrático de Derecho, como es el respeto irrestricto a los derechos humanos y a las garantías individuales.

         La piratería es un fenómeno preocupante en México, es generalmente un negocio de mafias que producen a gran escala; sin embargo, la pobreza de la gente obliga a comercializar los productos ilícitos. En el 2004, la Procuraduría General de la República decomisó más de 42 millones 57 mil 838 productos apócrifos.

         Este problema ha penetrado tanto que ahora es difícil de erradicar, ya que la piratería cuenta con una fuerte infraestructura, por lo que para conseguir su extinción, ya no es suficiente la norma jurídica, sino es necesario que la sociedad evolucione culturalmente y haga conciencia para detener este problema.

         En el año 2005, México ocupaba el quinto lugar mundial en venta de discos pitara, sólo debajo de Brasil, China, India e Indonesia

PIRATERÍA.

La piratería es un delito que ya en todas las ciudades de nuestro país se realiza con toda la normalidad y a la vista de las propias autoridades, en detrimento económico de los autores y las empresas editoras, productoras o grabadoras que comercializan con las mercancías respectivas.

En nuestro Código Penal Federal, esta previsto específicamente en el titulo vigésimo sexto “De los delitos en materia de derechos de autor”, en los artículos 424, 424 bis, 424 ter, 425, 426 y 427.

Solo me referiré al 424 bis, fracción I, del citado código, que específicamente reglamenta la piratería que nos preocupa en México, por ser delito grave.

“Artículo 424 Bis.- Se impondrá prisión de tres a diez años y de dos mil a veinte mil días multa:

I.           A quien produzca, reproduzca, introduzca al país, almacene, transporte, distribuya, venda o arriende copias de obras, fonogramas, videogramas o libros, protegidos por la Ley Federal del Derecho de Autor, en forma dolosa, con fin de especulación comercial y sin la autorización que en los términos de la citada Ley deba otorgar el titular de los derechos de autor o de los derechos conexos.

Igual pena se impondrá a quienes, a sabiendas, aporten o provean de cualquier forma, materias primas o insumos destinados a la producción o reproducción de obras, fonogramas, videogramas o libros a que se refiere el párrafo anterior, …”

En el referido precepto se contempla en su fracción I, dos hipótesis y a la fecha no ha sido reformado (o al menos yo no estoy enterado de ello)

Primera hipótesis de la fracción I:

1.- Conducta: la conducta típica es una acción y no omisión.

Producir                                 almacenar

Reproducir                                     transportar

Introducir al país                            distribuir, vender o arrendar.

Copias de:          Obras

Fonográmas

Videográmas

Libros

Es decir, lo que constituye el objeto material del delito, son las copias de obras, fonogramas, videogramas y libros.

2.- El tipo penal exige un elemento normativo: que las obras, fonogramas, videogramas y libros, deben estar protegidos por la Ley Federal de Derechos de autor.

De tal manera que se debe acreditar que existe el registro en la oficina correspondiente del Instituto Nacional del Derecho de Autor dependiente de la Secretaría de Educación Pública.

Es decir, el bien jurídico protegido son todos los derechos que otorga el registro de una obra, fonograma, videograma o libros ante la oficina correspondiente, así como los derechos conexos, como son la economía de los editores, productores y grabadores.

Así, advertimos que son los autores y estos últimos los que pueden querellarse.

Sin embargo, debe considerarse que debido a que el Estado no recibe el pago de las contribuciones que le corresponden, podemos decir que también que patrimonio del Estado, es un bien jurídico tutelado.

Pero no debemos olvidar que actualmente el fenómeno de la piratería ha aumentado en toda la República y que, por ende, los pequeños y grandes comerciantes que sí pagan impuestos, lo resienten en su economía, lo que redunda también en la economía nacional.

Por eso no solamente son los derechos del autor, productores, editores y grabadores, sino también el patrimonio del Estado, la economía nacional y la de los Estados.

3.- Elemento Subjetivo: la conducta deberá ser siempre dolosa y el tipo contiene un elemento subjetivo especifico: “tener finalidad”.

Es decir, la acción dolosa deberá ser con la finalidad de especular comercialmente; con el ánimo de vender o traficar las mercancías protegidas por la Ley Federal de Derechos de Autor.

4.- Elemento normativo: El tipo penal exige un elemento normativo, la falta de autorización del titular del derecho de autor o de los derechos conexos.

Es decir, para poder comercializar las mercancías debería existir el consentimiento del autor, pero también de los titulares de las editoras, productoras o grabadoras, que tengan derecho a comercializar las obras, fonogramas, videogramas o libros; por ello si no existe ese permiso, habrá delito; tal vez por esa situación se exige la querella de ambos.

En efecto, los delitos en materia de derechos de autor requieren de la querella de parte ofendida.

Así lo establece el artículo 429 del Código Penal Federal que textualmente dice:

“Artículo 429.- Los delitos previstos en este título se perseguirán por querella de parte ofendida, salvo el caso previsto en el artículo 424, fracción I, que será perseguido de oficio. En el caso de que los derechos de autor hayan entrado al dominio público, la querella la formulará la Secretaría de Educación Pública, considerándose como parte ofendida.”

Así, concluimos que el sujeto activo podrá ser cualquier persona; pero el sujeto pasivo del delito, no solamente es el autor, sino también los editores, productores o grabadores, al establecer en dicho precepto “el titular de los derechos de autor o de los derechos conexos”.

El Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito, estableció un criterio aplicable también al 424 bis, del Código Penal Federal, el cual dice:

Registro No. 185195

Localización:

Novena Epoca

Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito

Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta

XVII, Enero de 2003

Página: 1766

Tesis: I.7o.P.14 P

Tesis Aislada

Materia(s): Penal

“DERECHOS DE AUTOR. LEGITIMACIÓN PARA PRESENTAR LA QUERELLA POR EL DELITO PREVISTO EN EL ARTÍCULO 424 TER DEL CÓDIGO PENAL FEDERAL. El artículo 5o. de la ley de la materia prescribe que el reconocimiento de los derechos de autor y los derechos conexos no requieren registro ni documento de ninguna especie, ni está subordinado al cumplimiento de formalidad alguna; no obstante, en tratándose del requisito de procedibilidad consistente en la querella necesaria de parte ofendida, debe comprobarse que sea presentada por quien está facultado para ello; por tanto, si el derecho de autor es el reconocimiento que hace el Estado en favor de todo creador de obras originales susceptibles de ser divulgadas en cualquier forma o medio, a fin de que goce de prerrogativas y privilegios exclusivos de carácter personal y patrimonial, por disposición del artículo 30 de la Ley Federal del Derecho de Autor, el titular de los derechos patrimoniales puede libremente transferirlos u otorgar licencias de uso exclusivas o no exclusivas, a través de actos, convenios o contratos celebrados invariablemente por escrito, que conforme al numeral 32 de la misma ley, deben inscribirse en el Registro Público del Derecho de Autor para que puedan surtir efectos contra terceros. Por tanto, es inconcuso que la única forma de acreditar que la empresa representada por su apoderado legal, es realmente la titular de los derechos transgredidos por la conducta desplegada y que son diferentes al derecho de autor del cual derivan, a fin de tener por satisfecha la querella necesaria a que se refiere el artículo 424 ter del Código Penal Federal, es precisamente mediante la exhibición del respectivo acto, convenio o contrato mediante el cual los autores de las correspondientes obras le hayan transmitido esos derechos conexos patrimoniales, además de su inscripción en el Registro Público del Derecho de Autor.”

SÉPTIMO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL PRIMER CIRCUITO.

Precedentes: Amparo directo 2187/2002. 15 de agosto de 2002. Unanimidad de votos. Ponente: Ricardo Ojeda Bohórquez. Secretario: Óscar Alejandro López Cruz.

         En suma, es necesaria la querella del ofendido; pero no olvidemos que también al Estado se le afecta en su economía al no recibir las contribuciones, pero más todavía cuando por la competencia desleal, tal afectación va más allá, puesto que se perjudica de manera importante la economía Nacional, así como la de los Estados; por lo que a mi juicio la persecución del delito debería ser de oficio.

La querella representa, desde mi punto de vista, un obstáculo para la prevención, persecución y enjuiciamiento del delito de piratería.

Cómo la policía podrá intervenir cuando a sus ojos se realiza el delito de piratería, si es un delito de querella?

Cómo la Procuraduría General de la República, podrá iniciar una averiguación previa si no hay querella?

Cómo el Poder Judicial de la Federación, podrá enjuiciar si la querella no existe o no está debidamente requisitada?

¡ Definitivamente es un obstáculo la querella para combatir el delito !

La Segunda hipótesis de la Fracción I, del artículo 424 bis, del Código Penal Federal, la cual dice:

“…

Igual pena se impondrá a quienes, a sabiendas, aporten o provean de cualquier forma, materias primas o insumos destinados a la producción o reproducción de obras, fonogramas, videogramas o libros a que se refiere el párrafo anterior, o…”

1.- Acción dolosa de: aportar o proveer de cualquier forma materias primas o insumos.

2.- Existe un elemento subjetivo especifico: “a sabiendas”; es decir, saber que a quien se le aporta o provee, cometerá el delito de piratería, pues las materias primas o insumos deberán ser destinados a la producción o reproducción de obras, fonogramas, videogramas o libros.

También se persigue por querella de parte ofendida, pero si se detiene a una persona con miles de discos compactos vírgenes para reproducir fonogramas, ¿Quién pondrá la querella, si no existe autor o empresa ofendida?

PENA.

La penalidad para ambas conductas es de tres a diez años de prisión (el término medio aritmético es de seis años y medio) y de dos mil a veinte mil días multa, es decir, si se toma en cuenta que el salario mínimo vigente en el Distrito Federal para el 2006 es de $48.67, la multa será de $ 97,340.00 a $973,400.00.

La pena es muy general, si tomamos en cuenta que existen varias conductas tipificadas y muy distintas, y que no es lo mismo reproducir, vender o distribuir.

Tengo entendido que en diciembre del año 2005, la Cámara de Diputados aprobó el dictamen de reformas relativas a la “piratería”, en el sentido de sancionar a las personas que compren productos falsificados de marcas protegidas; tal propuesta aún no ha sido aprobada, sin embargo, considero que no es sano tipificar estas conductas, aun cuando las sanciones a imponer sean leves; pues en todo caso deben sancionarse como infracciones administrativas, con multas y arrestos no mayores de treinta y seis horas.

Existe un abuso excesivo por parte del Estado del "Ius puniendi"

REALIDAD SOCIAL.

En la realidad y lo que se puede advertir en los Tribunales Colegiados de Circuito, que conocen del amparo directo contra sentencias definitivas, es que en los pocos casos que se resuelven, el quejoso, sujeto activo del delito de piratería es el ciudadano que distribuye o vende las mercancías; es decir, el que ocupa el último eslabón de la empresa delictiva.

No se detiene o procesa al gran industrial que produce, reproduce o almacena las mercancías en gran escala, que son los que tienen las mayores ganancias con el ilícito. Me pregunto: ¿Será que en México aún no se acaba la corrupción?

En mi calidad de Magistrado de Circuito, conocí hace poco de un caso de un reproductor; pero leyendo los antecedentes, se trataba de una persona desempleada que con una computadora vieja, una mesa destartalada y algunos cestos para guardar las mercancías, reproducía Fonogramas, sin el permiso desde luego de los derecho habientes.

El proceso llevó dos años; la segunda instancia, tres meses y medio, el amparo directo otros dos meses, es decir, un total de 2 años, 5 meses, 15 días; y el “gran delincuente” privado de su libertad todo ese tiempo, por tratarse de un delito grave.

Así, es claro que el aspecto económico juega un papel importante en esta clase de delitos, ya que algunas personas compran discos pirata y fomentan este ilícito debido a que las empresas discográficas venden sus discos a un precio muy elevado, además solo una o dos canciones de las grabadas son buenas, en cambio, tomando en cuenta la situación económica del país, resulta para muchos, más conveniente comprar un disco pirata, por dos razones importantes: una, es más barato que el original y dos, el disco pirata tiene las mejores canciones.

Hay quienes opinan que la piratería nos beneficia a todos, ya que las personas que tienen los medios económicos necesarios, consumen discos originales, pero aquellos que no lo tienen, que es la mayoría, compran los discos piratas; por lo que las empresas deberían bajar los precios de sus mercancías.

DELITO DE ORDEN FEDERAL.

         La piratería es un delito del orden federal de conformidad con el artículo 50, fracción I, inciso a), de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, el cual dice:

“Artículo 50.- Los jueces federales penales conocerán:

I. De los delitos del orden federal.

Son delitos del orden federal:

a) Los previstos en las leyes federales y en los tratados internacionales…“

Esto es otro obstáculo para el combate a la piratería.

         La Procuraduría General de la República no se da a vasto para combatir la piratería de los 31 estados y el distrito federal, mas aún cuando esta ligado  con el ambulantaje que afecta al comerciante local; por lo que debería extenderse la competencia también al fuero local, como es el caso del narcomenudeo.

DELITO GRAVE.

La piratería es un delito grave, de acuerdo con el artículo 194 del Código Federal de Procedimientos Penales que establece:

“Artículo 194.- Se califican como delitos graves, para todos los efectos legales, por afectar de manera importante valores fundamentales de la sociedad, los previstos en los ordenamientos legales siguientes:

I. Del Código Penal Federal, los delitos siguientes:

… (homicidio, traición a la patria, secuestro, violación, extorsión, etc.)

33) En materia de derechos de autor, previsto en el artículo 424 Bis.

…

La tentativa punible de los ilícitos penales mencionados en las fracciones anteriores, también se califica como delito grave.”

PRISIÓN PREVENTIVA

La consecuencia de un delito sea grave, es que a una persona se le juzgue privado de la libertad, sin saber aún si es culpable o inocente.

El principio de presunción de inocencia, conforme a la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, tiene tres dimensiones:

1.- Se refiere a la manera en que se determina la responsabilidad penal, y en particular la carga de la prueba.

2.- Concierne a la imputación de responsabilidad penal o participación en hechos delictivos a un individuo que no ha sido juzgado.

3.- Referente al trato de personas bajo investigación por un delito y a presos sin condena.

En conclusión, podemos decir que el principio de inocencia constituye una presunción a favor del acusado de un delito, según el cual éste es considerado inocente mientras no se haya establecido su responsabilidad penal mediante sentencia firme, así, para establecer la responsabilidad penal de un imputado, el Estado debe probar su culpabilidad más allá de toda duda razonable; por tanto, nadie puede ser detenido sino hasta que se demuestre que es responsable de un delito.

En México, este principio universal de Derecho Penal no se respeta, toda vez que la gran mayoría de delitos se castigan con pena privativa de libertad y no alcanzan el beneficio de la libertad caucional por considerase graves por la ley, inclusive la tentativa.

La lista de delitos graves en materia federal es extremadamente larga; considerándose así a muchas conductas ilícitas que no deberían estar en esa lista.

En los Estados, algunos se rigen por el término medio aritmético, pero aún así la mayoría son graves. Otras entidades lo hacen por catálogo, ejemplo el Estado de México, que tiene 130 delitos graves en su catálogo.

La prisión preventiva sólo se justifica en delitos verdaderamente graves, con penalidades de prisión muy altas, que hagan presumir la posible evasión a la acción de la justicia, como es el homicidio, el secuestro, etcétera. Pero en México se abusa de la prisión preventiva, ya que la gran mayoría de delitos se consideran graves, cuando no lo son y mucho menos los de carácter económico.

Pero además, la prisión preventiva, en México, por sí sola tienen varios inconvenientes: Es injusta, exorbitada y costosa.

Injusta, porque no todos los casos concluyen con una sentencia condenatoria, pues en un cierto porcentaje son absolutorias, sin que el Estado en estos casos tenga la obligación de indemnizar al procesado, quien perdió no sólo su libertad, sino además su trabajo y demás libertades que le otorga la Constitución Federal.

Costosa para el Estado, quien tiene la obligación de proporcionar habitación, alimentos y otros servicios a los internos, a fin de que vivan con dignidad y no se violenten sus derechos humanos protegidos ya por las leyes mexicanas.

Además, es necesario mencionar que las cárceles están llenas y según datos estadísticos recabados por las autoridades administrativas, rebasan ya el 125% promedio de su capacidad en toda la nación.

         Exorbitada, porque en muchos casos, aun cuando se tenga el derecho a la libertad provisional bajo caución, el interno no tiene para pagar su garantía o fianza, consecuentemente, enfrenta su proceso en prisión. Además, existe abuso de esa prisión preventiva, porque muchas veces tarda más del año, debido a la lentitud de los procesos ordinarios que se tramitan en los juzgados para los delitos graves.

MEDIDAS ALTERNATIVAS.

Las medidas alternativas a la prisión preventiva, podrían ser arraigo jurisdiccional, prohibición de cambiar de domicilio sin aviso al juez; en los delitos del orden económico, una garantía para reparar el daño, etcétera.

CONCLUSIONES.

1. El delito de piratería previsto en el artículo 424 bis, del Código Penal Federal, es un delito grave así considerado por la ley, sancionado con pena privativa de libertad y sin derecho a la libertad provisional bajo caución y, consecuentemente, se juzga a los probables responsables en prisión preventiva.

2. Este delito de piratería no debería ser considerado como grave, lo que provocaría que en muchos de los casos se juzgue al inculpado en libertad, con las medidas necesarias para que no evada a la acción de la justicia, y en caso de resultar responsable se ejecute la pena de prisión impuesta íntegramente, sin tantos beneficios que se otorgan en la Ley Penal como medidas alternativas de la pena.

3. El ilícito de piratería debería perseguirse de oficio, y por ambos fueros Federal y Local, ya que no sólo afecta a los particulares, autores o empresas editoras y reproductoras o grabadoras, sino debido a que ya es un fenómeno social, también se daña la economía nacional y la de los Estados.

         Así, las autoridades policíacas y de procuración de justicia podrían actuar con mayor libertad para atacar la piratería.

         Tanto las instituciones de Policía como de Procuración de Justicia Federal y Estatal, deberían crear programas de anticorrupción de los delitos y en concreto de piratería.

4. Considero que para evitar la piratería, se debe sancionar administrativamente a aquella persona que compre productos falsificados de marcas protegidas, pero no penalmente; es decir, sancionar la infracción con multa o arresto únicamente hasta treinta y seis horas.

México, Distrito Federal, a 22 de Junio de 2006.

DR. RICARDO OJEDA BOHÓRQUEZ.

“DE LOS DELITOS EN MATERIA DE DERECHOS DE AUTOR”

(ADICIONADO, D.O.F. 24 DE DICIEMBRE DE 1996)

ARTICULO 424.- Se impondrá prisión de seis meses a seis años y de trescientos a tres mil días multa:

I. Al que especule en cualquier forma con los libros de texto gratuitos que distribuye la Secretaría de Educación Pública;

II. Al editor, productor o grabador que a sabiendas produzca más números de ejemplares de una obra protegida por la Ley Federal del Derecho de Autor, que los autorizados por el titular de los derechos;

(REFORMADA, D.O.F. 17 DE MAYO DE 1999)

III. A quien use en forma dolosa, con fin de lucro y sin la autorización correspondiente obras protegidas por la Ley Federal del Derecho de Autor.

IV. (DEROGADA, D.O.F. 17 DE MAYO DE 1999)

(ADICIONADO, D.O.F. 17 DE MAYO DE 1999)

ARTICULO 424 bis.- Se impondrá prisión de tres a diez años y de dos mil a veinte mil días multa:

I. A quien produzca, reproduzca, introduzca al país, almacene, transporte, distribuya, venda o arriende copias de obras, fonogramas, videogramas o libros, protegidos por la Ley Federal del Derecho de Autor, en forma dolosa, con fin de especulación comercial y sin la autorización que en los términos de la citada Ley deba otorgar el titular de los derechos de autor o de los derechos conexos.

Igual pena se impondrá a quienes, a sabiendas, aporten o provean de cualquier forma, materias primas o insumos destinados a la producción o reproducción de obras, fonogramas, videogramas o libros a que se refiere el párrafo anterior, o

II. A quien fabrique con fin de lucro un dispositivo o sistema cuya finalidad sea desactivar los dispositivos electrónicos de protección de un programa de computación.

(ADICIONADO, D.O.F. 17 DE MAYO DE 1999)

ARTICULO 424 ter.- Se impondrá prisión de seis meses a seis años y de cinco mil a treinta mil días multa, a quien venda a cualquier consumidor final en vías o en lugares públicos, en forma dolosa, con fines de especulación comercial, copias de obras, fonogramas, videogramas o libros, a que se refiere la fracción I del artículo anterior.

Si la venta se realiza en establecimientos comerciales, o de manera organizada o permanente, se estará a lo dispuesto en el artículo 424 Bis de este Código.

(ADICIONADO, D.O.F. 24 DE DICIEMBRE DE 1996)

ARTICULO 425.- Se impondrá prisión de seis meses a dos años o de trescientos a tres mil días multa, al que a sabiendas y sin derecho explote con fines de lucro una interpretación o una ejecución.

(ADICIONADO, D.O.F. 24 DE DICIEMBRE DE 1996)

ARTICULO 426.- Se impondrá prisión de seis meses a cuatro años y de trescientos a tres mil días multa, en los casos siguientes:

I. A quien fabrique, importe, venda o arriende un dispositivo o sistema para descifrar una señal de satélite cifrada, portadora de programas, sin autorización del distribuidor legítimo de dicha señal, y

II. A quien realice con fines de lucro cualquier acto con la finalidad de descifrar una señal de satélite cifrada, portadora de programas, sin autorización del distribuidor legítimo de dicha señal.

(ADICIONADO, D.O.F. 24 DE DICIEMBRE DE 1996)

ARTICULO 427.- Se impondrá prisión de seis meses a seis años y de trescientos a tres mil días multa, a quien publique a sabiendas una obra substituyendo el nombre del autor por otro nombre.

(ADICIONADO, D.O.F. 24 DE DICIEMBRE DE 1996)

ARTICULO 428.- Las sanciones pecuniarias previstas en el presente título se aplicarán sin perjuicio de la reparación del daño, cuyo monto no podrá ser menor al cuarenta por ciento del precio de venta al público de cada producto o de la prestación de servicios que impliquen violación a alguno o algunos de los derechos tutelados por la Ley Federal del Derecho de Autor.

(ADICIONADO, D.O.F. 24 DE DICIEMBRE DE 1996)

ARTICULO 429.- Los delitos previstos en este título se perseguirán por querella de parte ofendida, salvo el caso previsto en el artículo 424, fracción I, que será perseguido de oficio. En el caso de que los derechos de autor hayan entrado al dominio público, la querella la formulará la Secretaría de Educación Pública, considerándose como parte ofendida.